Соответствующие изменения планируется внести в статью «Незаконное вознаграждение от имени юридического лица» (статья 34.36 в проекте КоАП, статья 19.28 – в действующей редакции), в примечания к которой предлагается добавить пункт 7 следующего содержания:

«При назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, обстоятельством, смягчающим административную ответственность, является наличие у юридического лица, от имени или в интересах которого совершено данное правонарушение, принятых в соответствии с частью 1 статьи 13.3 Федерального закона от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» мер, направленных на предупреждение коррупции.

Оценка достаточности принятых у юридического лица, от имени или в интересах которого совершено данное правонарушение, мер, направленных на предупреждение коррупции, для целей смягчения административной ответственности осуществляется судьей с учетом методики, утверждаемой Правительством Российской Федерации».

Едва ли не впервые в нашей стране предпринимается попытка стимулировать организации к внедрению антикоррупционных мер, прямо предусмотрев возможность смягчения наказания за совершение коррупционного правонарушения при соблюдении правонарушителем определенных условий.

До сих пор возможность неприменения санкций за незаконное вознаграждение связывалась преимущественно с положениями пункта 2 статьи 2.1 КоАП РФ, в соответствии с которым юридическое лицо считается виновным в совершении административного правонарушения, только если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Из этого можно сделать вывод о том, что если организацией были предприняты все возможные усилия для предотвращения коррупционного правонарушения и совершившие его от имени или в интересах организации физические лица действовали в обход внутриорганизационной системы антикоррупционного комплаенса, то организацию можно признать невиновной в совершении правонарушения, предусмотренного статьей 19.28 КоАП РФ. Такие решения, действительно, принимались судами, хотя и крайне редко[1].

Представленный законопроект предусматривает, что зависимость строгости наказаний, применяемых к организации, от наличия в ней эффективной системы мер предупреждения коррупции будет зафиксирована более четко – путем включения соответствующих положений непосредственно в текст статьи о незаконном вознаграждении, а не путем не вполне явной отсылки к общей норме об административном правонарушении. Такой подход в целом выглядит более предпочтительным. Вместе с тем, нельзя не отметить, что предлагаемая модель вызывает и целый ряд вопросов. Для их обсуждения полезно будет хотя бы кратко обратиться к мировому опыту.

1. «Кнут и пряник»

В ряде зарубежных стран уже длительное время применяются различные механизмы смягчения ответственности юридических лиц за коррупционные правонарушения при условии внедрения ими действенной системы мер по противодействию коррупции. С определенной долей условности можно выделить две базовые модели.

I. Наиболее мягкий подход предусматривает возможность полного освобождения организации от ответственности – так называемую compliance defense. Так, частью 2 статьи 7 Закона о взяточничестве Великобритании  (UK Bribery Act – UKBA) установлено, что организация может освобождаться от ответственности за неправомерные действия сотрудников и иных аффилированных с ней лиц в случае, если будет доказано, что организация приняла все возможные меры по недопущению совершения правонарушения[2].

Однако важно учитывать, что возможность полного избавления от наказания в Великобритании «уравновешивается» тем, что непринятие надлежащих мер по недопущению совершения правонарушения, связанного со взяточничеством, составляет отдельный состав преступления (часть 1 статьи 7 UKBA). И, в отличие от compliance defense[3], эта норма отнюдь не является «спящей»: так, в 2020 году компания Airbus в связи с подкупом иностранных должностных лиц заключила досудебные соглашения с правоприменителями сразу трех стран – Великобритании, Франции и США – и выплатила в качестве финансовых санкций свыше $3,6 млрд (из них около $1 млрд – Великобритании). В Великобритании компания обвинялась именно в нарушении, предусмотренном частью 1 статьи 7 UKBA, то есть в неспособности предотвратить совершение преступления ввиду отсутствия надлежащих антикоррупционных мер.

II. Ряд стран, имеющих длительную историю применения антикоррупционного законодательства к организациям частного сектора, выступают последовательными противниками compliance defense. Самым известным примером здесь являются США. Организация, допустившая нарушения Закона о коррупционных практиках за рубежом (Foreign Corrupt Practices Act – FCPA), не может быть полностью избавлена от ответственности, даже если продемонстрирует наличие эффективной системы антикоррупционного комплаенса. Вместе с тем, принятие мер по предупреждению коррупции может помочь обвиняемой организации «облегчить свою участь». В частности, наличие в компании антикоррупционной программы:

• может приниматься во внимание при принятии правоприменителями решений об отказе от уголовного преследования[4] или о возможности заключения досудебного соглашения,

• является одним из факторов при определении необходимости и продолжительности независимого мониторинга,

• учитывается при расчете уровня вины организации и, следовательно, итоговой суммы уголовного штрафа.

Однако преувеличивать зависимость финансовых санкций от наличия в компании мер противодействия коррупции все же не следует. Так, в соответствии с Руководством США по определению наказаний (United States Sentencing Guidelines), реализация организацией эффективной антикоррупционной программы позволяет снизить значение только одного из ключевых расчетных показателей – уровня вины – и лишь на 3 балла. Для сравнения: если в компании работает больше 5 000 человек и руководитель высшего звена принимал участие в неправомерной деятельности, оправдывал или преднамеренно игнорировал ее наличие, уровень вины возрастает на 5 баллов. Другие факторы, особенно самостоятельное раскрытие компанией информации о неправомерной деятельности, всестороннее сотрудничество со следствием и исправление нарушений, оказывают на итоговый размер штрафа существенно большее влияние.

В США отсутствует не только compliance defense, но и прямо установленная в законодательстве обязанность организаций принимать меры по противодействию коррупции, а следовательно, и наказание за непринятие таких мер. Однако при анализе используемого США подхода следует учитывать ряд важных особенностей.

Во-первых, роль «кнута» здесь отводится весьма существенным финансовым санкциям: уголовные штрафы за нарушение FCPA могут достигать двукратного размера дохода, полученного компанией в результате коррупционных правонарушений, и зачастую исчисляются сотнями миллионов долларов, а иногда переходят отметку в $1 млрд. Уголовные штрафы дополняются гражданско-правовыми штрафами, изъятием дохода, полученного в результате совершения правонарушения, иными финансовыми санкциями, а также значительными расходами на проведение внутренних расследований и иные юридические услуги и нередко – на оплату деятельности назначенного Минюстом США для проведения мониторинга комплаенс-программы компании внешнего эксперта.

Во-вторых, все чаще к руководству компаний, обвиняемых в нарушении FCPA, акционеры подают коллективные гражданские иски, требуя возмещения потерь, связанных с ненадлежащим управлением, в том числе с отсутствием эффективных комплаенс-программ, а также с представлением неверной или вводящей в заблуждение информации в финансовой отчетности компании. В последние годы такие иски нередко удовлетворяются судами, а суммы соответствующих выплат также могут достигать сотен миллионов и миллиардов долларов[5].

Наконец, хотя непринятие организацией именно антикоррупционных мер и не является правонарушением в США, FCPA предусматривает ответственность за нарушение правил бухгалтерского учета и, что особенно важно в контексте данного обсуждения, за отсутствие эффективной системы внутреннего контроля. Показательно, что в заключаемых досудебных соглашениях объективная сторона этих двух составов фигурирует значительно чаще, чем непосредственно подкуп иностранных должностных лиц. Таким образом, можно говорить о том, что непринятие мер, направленных на недопущение и своевременное выявление правонарушений, в том числе и коррупционных, является преступлением и в США.

Таким образом, в зарубежных странах, наиболее активно применяющих антикоррупционное законодательство к организациям частного сектора, смягчение ответственности за правонарушения, связанные со взяточничеством, если и предусмотрено[6], то идет рука об руку с существенными рисками негативных последствий для компании, пренебрегающей внедрением эффективных антикоррупционных мер. В рамках одной из двух базовых моделей на организации прямо возлагается обязанность принимать меры по противодействию коррупции, за несоблюдение этой обязанности предусматриваются санкции, но в случае привлечения организации к ответственности за взяточничество внедрение адекватных мер по противодействию коррупции может являться привилегирующим признаком. В рамках другой модели обязанность принимать антикоррупционные меры на организации не возлагается, однако компании, совершившей коррупционное правонарушение, грозят огромные штрафы и иные расходы, а наличие действенной антикоррупционной программы преподносится как одна из «соломинок», за которую организация может «схватиться», чтобы финансовые последствия были для нее не столь разрушительными.[7]

Предлагаемый в проекте КоАП РФ подход не соответствует ни одной из рассмотренных моделей. С одной стороны, несмотря на то, что статья 13.3. Федерального закона от 25 декабря 2008 года № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» (далее – Федеральный закон «О противодействии коррупции») обязала организации принимать меры по предупреждению коррупции, ответственность за несоблюдение данной обязанности законом не установлена. Максимум, что может грозить организации – это штраф за невыполнение предписания прокурора (статья 17.7 КоАП РФ), если он изначально обратился к организации с требованием принять надлежащие меры, но организация это требование проигнорировала (максимальный размер такого штрафа – 50 тыс. рублей). С другой стороны, хотя предусмотренный КоАП РФ штраф зависит от размера незаконного вознаграждения и теоретически может достигать существенных сумм, правоприменительная практика свидетельствует о том, что в России пока не применяются финансовые санкции, хоть сколько-нибудь сравнимые с наказаниями за схожие правонарушения в странах, активно внедряющих антикоррупционное регулирование в частном секторе[8]. Этому способствует и весьма скромный, по сравнению с мировыми аналогами, прямо обозначенный в законе – а соответственно, и воспринимаемый в качестве ориентира – минимальный размер штрафа: даже в случае незаконного вознаграждения в особо крупном размере он составляет 100 млн руб., а в законопроекте предлагается еще больше снизить его – до 60 млн руб. Такие штрафы, безусловно выглядят серьезными, а возможно и чрезмерными, для малых и средних предприятий, но едва ли являются эффективным средством предупреждения правонарушений для крупных компаний.

Таким образом, проект нового КоАП РФ фактически предлагает дать организациям «пряник» – смягчение санкций за незаконное вознаграждение в случае принятия мер предупреждения коррупции – в условиях практически полного отсутствии «кнута» – ответственности за непринятие таких мер и (или) по-настоящему обременительных, особенно для крупных компаний, финансовых последствий коррупционной деятельности. Складывается парадоксальная ситуация, при которой государство не столько реализует императивный подход к нормам о принятии организациями антикоррупционных мер, сколько «уговаривает» бизнес исполнять уже закрепленную в законе обязанность.

По нашему мнению, стимулирование внедрения антикоррупционного комплаенса возможно и даже полезно, но только в том случае, если оно будет сопровождаться введением понятных и значимых наказаний за непринятие организациями адекватных мер по противодействию коррупции. И здесь возможны различные решения.

1) Одно из них заключается в том, чтобы закрепить в отдельной статье КоАП РФ ответственность за несоблюдение организациями требований статьи 13.3 Федерального закона «О противодействии коррупции» (далее – статья 13.3) и установить соответствующую систему штрафов, предусмотрев при этом возможность смягчения наказаний за незаконное вознаграждение в случае реализации организацией эффективных антикоррупционных мер. Таким образом, любая организация, на которую распространяются требования статьи 13.3, может быть привлечена к ответственности за их невыполнение, даже если отсутствует факт передачи от ее имени или в ее интересах незаконного вознаграждения. Но в то же время к организации может быть применено значительно более мягкое наказание за незаконное вознаграждение, если она продемонстрирует, что сделала все возможное для предотвращения коррупционных правонарушений.

2) Альтернативный подход предполагает, что несоблюдение организацией обязанности принимать меры по предупреждению коррупции не будет рассматриваться как отдельное правонарушение, а вместо этого будет закреплено в качестве квалифицирующего (отягчающего вину) признака незаконного вознаграждения от имени или в интересах юридического лица. Смягчение ответственности за принятие организацией мер по противодействию коррупции при этом не предусматривается. В этом случае отсутствие антикоррупционного комплаенса может негативно сказаться на компании, только если она будет признана виновной в коррупционном правонарушении. Компанию нельзя будет привлечь к ответственности просто на основании непринятия ей антикоррупционных мер, но при этом реализация таких мер позволит компании, совершившей коррупционное правонарушение, в самом благоприятном для нее случае не столько смягчить, сколько не усугубить свою вину.

3) Что касается «подхода США», при котором основным стимулирующим фактором выступают чрезвычайно обременительные финансовые санкции, а реализация эффективной антикоррупционной программы рассматривается как один из нескольких факторов, которые могут побудить правоприменителей и суд снизить размер штрафа, то он, несомненно, заслуживает внимания и детального обсуждения, но в данный момент возможность его применения в России вызывает сомнения. Такой подход предполагает регулярно демонстрируемую готовность применять наказания за незаконное обогащение, в первую очередь к крупным компаниям, и, соответственно, в полной мере использовать потенциал законодательства, назначая действительно большие штрафы. Существующая статистика правоприменения статьи 19.28 КоАП РФ свидетельствует скорее об обратном: штрафы в основном налагаются на небольшие организации, и их средний размер ни в коей мере не сопоставим со средним размером финансовых санкций за нарушение FCPA.

2. Оценка достаточности антикоррупционных мер

Еще один вопрос, внятный ответ на который необходим для признания антикоррупционной программы фактором, позволяющим смягчить ответственность за коррупционное правонарушение, состоит в том, кто и как будет оценивать эффективность принятых организацией мер по противодействию коррупции. Существует значительный риск того, что такие меры будут реализованы некачественно и (или) сугубо формально и не окажут значимого влияния на установки сотрудников и их поведение в реальных жизненных ситуациях.

В связи с этим, все страны, примеры, которых мы рассматривали выше, вне зависимости от наличия или отсутствия compliance defense или закрепленной в законе обязанности организаций принимать меры по противодействию коррупции, уделяют большое внимание оценке достаточности и эффективности антикоррупционных программ. На некоторых моментах соответствующего мирового опыта целесообразно остановиться подробнее.

Во-первых, подавляющее большинство стран, принимая решения об исполнении организацией обязанности реализовывать меры по противодействию коррупции и (или) об обоснованности смягчения ответственности за коррупционные правонарушения, руководствуется оценкой, осуществляемой государственными органами. Такая оценка может проводиться в рамках расследования коррупционных правонарушений, как в Великобритании, США, Бразилии, или в рамках надзора за исполнением обязанности принимать антикоррупционные меры, как во Франции. Ее могут осуществлять правоохранительные (Бюро по расследованию случаев серьезного мошенничества в Великобритании, Министерство юстиции в США) и антикоррупционные (Антикоррупционное агентство во Франции) органы или специально созданные комиссии (Комиссия для проведения административной процедуры оценки ответственности в Бразилии). Но какая бы процедура ни применялась, государство, как правило, не полагается на результаты «частного» мониторинга.

Более того, в расследованиях, проводимых правоохранительными органами США или с их участием, сертификаты и премии в сфере комплаенса зачастую игнорируются едва ли не демонстративно. Так, компания Airbus в 2012 году инициировала внешний аудит своей комплаенс-программы и получила сертификат соответствия, что не помешало привлечь компанию к ответственности. Причем в Великобритании основанием для наказания стала именно неспособность предотвратить подкуп со стороны аффилированных с ней лиц (то есть фактически – отсутствие адекватных мер противодействия взяточничеству), имевший место в 2011-2015 годах. Российская компания МТС была привлечена к ответственности по FCPA, выплатила $850 млн в качестве финансовых санкций и была вынуждена признать в досудебном соглашении, что ее комплаенс-программа не была достаточно эффективной. Компания не смогла претендовать на снижение штрафа по соответствующему основанию, несмотря на то, что предпринятые ей после начала расследования усилия по совершенствованию системы комплаенс неоднократно получали высокую внешнюю оценку: в 2015 году директор по деловой этике и комплаенсу ПАО «МТС» стала лауреатом премии ICA в номинации «За продвижение комплаенс практики», а в 2017 году – премии Women in Compliance Awards 2017 в номинации Chief Compliance Officer of the Year. На наш взгляд, такое отношение правоприменителей к внешней оценке в целом представляется обоснованным, с учетом целого ряда скандалов, связанных с недостаточно глубоким подходом к мониторингу со стороны частных компаний, осуществляющих сертификацию (см. например, случай Unaoil)[9].

Противоположный подход, при котором государство официально признает частную сертификацию комплаенс-программ, встречается крайне редко. Один из таких примеров демонстрирует Чили: в этой стране организациям рекомендуется внедрить так называемую «систему предотвращения преступлений», включающую определенный, в общих чертах закрепленный в законодательстве комплекс мер. Наличие у организации «системы предотвращения преступлений» является основанием для освобождения ее от ответственности за коррупционные правонарушения. Организация может запросить внешнюю оценку своей «системы предотвращения преступлений» и в случае успешного ее прохождения получить сертификат на срок не более 2 лет, подтверждающий соответствие системы требованиям законодательства. Сертификация возложена на частные аудиторские компании, рейтинговые агентства и т.д., которые прошли соответствующую регистрацию в Комиссии по финансовым рынкам. Следует отметить, что, хотя сертификация комплаенс-программ по вполне объяснимым причинам пользуется все возрастающей популярностью у чилийского бизнеса, внешние, в том числе международные эксперты активно критикуют подобную практику, указывая на широкие возможности для поверхностной, а зачастую и откровенно недобросовестной оценки[10].

Негативную реакцию экспертов вызвала и аналогичная инициатива в Бразилии, где был представлен законопроект, предусматривающий необходимость сертификации внутренних механизмов и процедур обеспечения неподкупности «управляющим по системе неподкупности» (gestor de sistema de integridade). Таким «управляющим» может стать, в том числе третье лицо, нанятое специально для проведения сертификации, что, по мнению практикующих юристов, может привести к формированию «рынка сертификаторов», которые за деньги будут «заверять качество» любой комплаенс-программы, даже если она имеет существенные недостатки[11].

Во-вторых, процедуры оценки эффективности антикоррупционных программ становятся все более детализированными, а к их проведению так или иначе привлекаются имеющие специфический опыт и знания специалисты по комплаенсу. Так, в США рекомендации по оценке действенности комплаенс-программ организаций уже длительное время содержатся в различных документах, которыми руководствуются прокуроры при проведении расследований и принятии решений о привлечении к ответственности. В 2017 году было выпущено, а в 2019 и 2020 годах существенно расширено отдельное посвященное данной теме руководство – «Оценка эффективности комплаенс-программ организаций». В нынешней своей редакции руководство содержит более 160 вопросов, которые прокурорам рекомендуется задавать при проведении оценки[12].

При этом властям США показалось недостаточным детализировать критерии оценки комплаенс-программ в методических материалах: в 2015 году Минюст США впервые нанял на работу специального консультанта по комплаенсу Хуи Чэн (Hui Chen), в обязанности которой входило обучение прокуроров по вопросам оценки эффективности комплаенс-программ и оказание им содействия при проведении конкретных расследований. Несмотря на то, что данная сотрудница посчитала необходимым уволиться в 2017 году из-за несогласия с позицией президента США[13], опыт привлечения специалистов по комплаенсу был сочтен удачным, и в настоящее время на сайте Минюста США вновь размещена соответствующая вакансия.

Кроме того, введение детальных процедур оценки комплаенс-программ организаций предсказуемо требует выделения достаточного времени для их проведения: например, упоминавшаяся ранее комиссия в Бразилии действует в течение 180 дней.

В-третьих, методические материалы по оценке антикоррупционных программ, изначально разработанные для правоохранительных органов и не обладающие юридической силой, все чаще размещаются в открытом доступе. Таким образом, они могут использоваться организациями в качестве ориентира при разработке системы мер по противодействию коррупции.

В представленном проекте КоАП РФ полномочия по оценке принимаемых организациями мер по предупреждению коррупции предлагается закрепить за судами, которым при этом рекомендуется руководствоваться методикой, утверждаемой Правительством Российской Федерации. Подобный подход представляется весьма спорным. На данный момент возможность в рамках судебного разбирательства выделить время, достаточное для глубокой оценки эффективности антикоррупционных программ организаций, фактически отсутствует, а судьи не обладают знаниями и навыками, необходимыми для проведения такой оценки. Это подтверждается и существующей судебной практикой по делам о соблюдении организациями требований статьи 13.3: в подавляющем большинстве известных нам случаев судьи просто соглашались с требованиями, изложенными в иске прокурора, не вдаваясь в детальное исследование их обоснованности. Иногда это приводило к парадоксальным решениям: например, организации обязывали принимать те меры, которые в них уже были приняты.

По нашему мнению, более целесообразно возложить обязанности по оценке антикоррупционных программ организаций на органы прокуратуры. Такая оценка могла бы осуществляться, а зачастую и уже осуществляется как в рамках расследований незаконного вознаграждения от имени или в интересах юридического лица, так и в рамках реализации полномочий по надзору за исполнением законодательства о противодействии коррупции, в том числе статьи 13.3. В случае если, как рекомендовалось ранее, в законодательстве будет в той или иной форме установлена административная ответственность за несоблюдение организацией обязанности принимать меры по предупреждению коррупции, оценка антикоррупционных программ должна стать основным элементом соответствующих расследований.

Систематическая деятельность органов прокуратуры по оценке антикоррупционных программ организаций должна сопровождаться адекватной методической и образовательной поддержкой. В частности, необходимо разработать с привлечением представителей бизнеса и экспертов детализированные методические рекомендации по проведению такой оценки[14], и соответствующей опыт зарубежных стран может быть здесь весьма полезен. Новые методические материалы, по нашему мнению, следует разместить в открытом доступе.

Ранее в нашей стране высказывались предложения и о частной сертификации антикоррупционных программ организаций. В частности, проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О противодействии коррупции» в целях повышения эффективного исполнения организациями обязанности принимать меры по предупреждению коррупции» от 2017 года (далее – законопроект об изменении статьи 13.3) предусматривал, что оценку достаточности принимаемых организациями мер по предупреждению коррупции будут проводить экспертные центры, отобранные и аккредитованные создаваемым Национальным советом по предупреждению коррупции. Не вдаваясь в детальное обсуждение этой инициативы, отметим, что любое воплощение «чилийского подхода» – частной сертификации под надзором государства – представляется крайне спорным. Частная сертификация всегда рискует превратиться в «продажу индульгенций», при которой сертифицирующие организации, получив оплату своих услуг, будут закрывать глаза либо на неполноту предоставляемой их клиентами информации, либо даже на очевидные недостатки их комплаенс-программ. В связи с этим, результаты частной оценки антикоррупционных программ не могут, по нашему мнению, служить официально признанным подтверждением достаточности реализуемых организацией мер по предупреждению коррупции ни при принятии решения о соблюдении или несоблюдении требований статьи 13.3, ни при определении обоснованности смягчения мер ответственности за коррупционные правонарушения.

3. Формулировка «обязанности»

Дополнительным препятствием для успешного применения рассматриваемых изменений в КоАП РФ может стать сама статья 13.3. Ее действующей редакции присущ, на наш взгляд, ряд существенных недостатков.

С одной стороны, данная статья предельно неконкретна: она лишь предписывает организациям принимать какие-либо меры по предупреждению коррупции и содержит в качестве ориентира перечень возможных, но не обязательных мер. При буквальном прочтении статьи 13.3 для соблюдения ее требований организации вполне достаточно внедрить любой, даже самый простой и малодейственный инструмент, например, кодекс поведения на одной странице, и не вкладываться в создание сложной и по-настоящему эффективной системы антикоррупционного комплаенса. Представляется, что исполнение столь необременительной обязанности едва ли может быть основанием для смягчения ответственности за вполне конкретные коррупционные правонарушения. Одновременно при сохранении действующей редакции вряд ли сможет быть эффективно реализовано предлагавшееся нами ранее введение санкций за несоблюдение требований статьи 13.3, так как предусмотренный сейчас текст закона во многом стимулирует организации к сугубо формальному исполнению его положений и принятию минимально возможных усилий по выстраиванию системы антикоррупционных мер.

С другой стороны, часть 2 статьи 13.3 все же содержит перечень мер предупреждения коррупции, которые организации могут принять. Однако на практике прокуроры нередко игнорируют неимперативный характер указанных положений, тем более что это едва ли не единственная диспозитивная норма во всем Федеральном законе «О противодействии коррупции». В течение нескольких последних лет были поданы тысячи исков, в которых органы прокуратуры просили суд обязать ту или иную организацию внедрить какую-то конкретную меру по противодействию коррупции или даже весь перечень мер, закрепленный в части 2 статьи 13.3. Ситуация усугубляется тем, что данная статья не предписывает прямо и даже никак не ориентирует на то, что антикоррупционные требования к организациям должны различаться в зависимости от их связи с государством, размера, сферы деятельности и иных характеристик. В результате, соответствующие иски (в том числе, в отношении организаций МСП) зачастую представляются избыточными[15].

Необходимость внесения в статью 13.3 изменений и дополнений обсуждается уже длительное время[16]. В основном предложения сводятся к следующему: во-первых, определить категории организаций, к которым будут предъявляться наиболее жесткие требования в сфере противодействия коррупции; во-вторых, для этих и только для этих организаций закрепить в законе минимальный перечень обязательных антикоррупционных мер; в-третьих, обязать все остальные организации принимать меры по предупреждению коррупции, но не указывать для них даже рекомендуемые или возможные меры, а напротив, дополнить закон оговоркой, что набор таких мер организации определяют самостоятельно с учетом особенностей своей деятельности, размера, имеющихся финансовых и иных ресурсов и т.д.

Один из вариантов реализации такого подхода был предложен в упоминавшемся ранее законопроекте об изменении статьи 13.3. В данном проекте федерального закона предлагалось сделать определенные меры противодействия коррупции обязательными для следующих типов организаций:

• организаций, создаваемых Российской Федерацией на основании федеральных законов или указов Президента Российской Федерации;

• организаций, в отношении которых государственная корпорация (компания), государственный внебюджетный фонд осуществляет функции учредителя и (или) права собственника имущества, в том числе от имени Российской Федерации;

• хозяйственных обществ, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов акций (долей в уставном капитале) принадлежит государственным корпорациям (компаниям) или Российской Федерации и полномочия акционера в отношении которых осуществляют государственные корпорации (компании);

• дочерних хозяйственных обществ, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов акций (долей в уставном капитале) принадлежит указанным в пункте 3 хозяйственным обществам;

• дочерних хозяйственных обществ, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов акций (долей в уставном капитале) принадлежит указанным в пункте 4 дочерним хозяйственным обществам;

• хозяйственных обществ, в уставных (складочных) капиталах которых доля государственной собственности составляет не менее 50%, государственные унитарные предприятия при условии, что такие хозяйственные общества и государственные унитарные предприятия имеют в соответствии с бухгалтерской (финансовой) отчетностью за отчетный год объем выручки (дохода) или сумму активов 10 млрд руб. и выше или среднесписочную численность работающих 4 000 человек и выше.

Указанные организации предлагалось обязать:

1. определить подразделения или должностных лиц, ответственных за работу по профилактике коррупционных правонарушений;

2. разработать и утвердить локальными нормативными актами организации документы, закрепляющие правила и процедуры, направленные на предупреждение коррупции во всех сферах деятельности организации;

3. проводить оценку коррупционных рисков не реже 1 раза в 2 года в целях выявления сфер деятельности организации, наиболее подверженных таким рискам;

4. организовать ежегодное декларирование конфликта интересов работниками, замещающими на основании трудового договора отдельные должности, включенные в перечни, установленные локальными нормативными актами организации;

5. внести в трудовые обязанности, возложенные на работника трудовым договором, положения о дисциплинарной ответственности за нарушение запретов, ограничений и обязанностей, установленных в целях противодействия коррупции в случаях, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации, другими федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации, локальными нормативными актами организации;

6. организовать информирование работников о принимаемых организацией мерах, направленных на предупреждение коррупции, включая ознакомление работников под роспись с принимаемыми локальными нормативными актами, непосредственно связанными с их трудовой деятельностью;

7. обеспечить прием, рассмотрение и конфиденциальность уведомлений работников организации о фактах склонения к совершению коррупционных правонарушений в порядке, определяемом локальным нормативным актом организации;

8. обеспечить сотрудничество с органами государственного контроля (надзора) и правоохранительными органами по вопросам противодействия коррупции.

Представляется, что предложенное решение может быть принято за основу при дальнейшем совершенствовании законодательства, хотя отдельные критерии определения организаций, для которых будут установлены обязательные антикоррупционные меры, и набор таких мер, возможно, нуждаются в дополнительном обсуждении.

В целом, использование рассматриваемого подхода к изменению статьи 13.3 поможет, по нашему мнению, решить некоторые проблемы с ее имплементацией, в частности:

• конкретизировать требования к принятию антикоррупционных мер, обозначить, внедрения каких именно инструментов противодействия коррупции государство ждет от организаций, и тем самым закрепить более понятные основания как для применения наказаний за несоблюдение статьи 13.3, так и для смягчения мер ответственности при совершении организацией коррупционного правонарушения;

• дифференцировать строгость предъявляемых требований в сфере противодействия коррупции в зависимости от характеристик организаций, возлагая наиболее жесткие обязанности на организации, подверженные существенным коррупционным рискам, и, наоборот, избегая избыточного обременения организаций, с меньшей вероятностью вовлеченных в масштабные коррупционные взаимодействия.

Выводы

Предлагаемая в проекте КоАП РФ норма о смягчении мер ответственности за незаконное вознаграждение от имени или в интересах юридического лица в случае, если им были приняты достаточные меры предупреждения коррупции, представляется полезной. Она в большей степени соответствует целям стимулирования организаций к внедрению антикоррупционных мер, чем применение для защиты организаций статьи 2.1 КоАП РФ.

В то же время вводить дополнительное основание для смягчения наказаний за коррупционные нарушения едва ли целесообразно, если не будут приняты и иные важные шаги, направленные на выстраивание стройной системы антикоррупционного регулирования в организациях. По нашему мнению, перед внесением предлагаемых поправок или как минимум параллельно с ними необходимо предусмотреть следующие меры:

1. Внести изменения и дополнения в статью 13.3, закрепив, что на определенные типы организаций возлагается обязанность принять конкретный набор мер предупреждения коррупции, и предоставив остальным организациям свободу в выборе антикоррупционных инструментов;
    
2. Предусмотреть меры ответственности за несоблюдение организациями требований статьи 13.3, либо дополнив соответствующей отдельной статьей КоАП РФ, либо закрепив несоблюдение организацией обязанности принимать меры по предупреждению коррупции в качестве квалифицирующего (отягчающего вину) признака незаконного вознаграждения от имени или в интересах юридического лица;
    
3. В случае если ответственность за несоблюдение организациями требований статьи 13.3 будет закреплена в отдельной статье КоАП РФ, предусмотреть, что принятие организацией достаточных мер предупреждения коррупции в соответствии с требованиями статьи 13.3 является обстоятельством, смягчающим административную ответственность юридического лица за незаконное вознаграждение от его имени или в его интересах;
    
4. Исходить из того, что детальную оценку достаточности принимаемых организацией мер по предупреждению коррупции будут осуществлять органы прокуратуры либо в ходе надзора за соблюдением организациями требований антикоррупционного законодательства, либо при расследовании случаев незаконного вознаграждения от имени или в интересах юридического лица.
   
   Соответственно, воздержаться от возложения обязанности оценивать достаточность антикоррупционных мер как на суды, так и на экспертные центры и любые иные организации.
    
5. Подготовить, с привлечением бизнес-сообщества и экспертов, детализированные методические рекомендации по оценке достаточности принимаемых организациями мер по предупреждению коррупции для использования их органами прокуратуры, а также рекомендации по выстраиванию системы антикоррупционных мер – для юридических лиц.
   
   Разместить методические рекомендации в открытом доступе с тем, чтобы они могли использоваться организациями в качестве ориентира при разработке и внедрении антикоррупционных программ.

[2]

Аналогичное законодательство действует и в некоторых других странах, например, в Италии, Испании, недавно compliance defense была введена в Малайзии.

[3]

На сегодняшний день в Великобритании возможность освобождения от ответственности в соответствии с частью 2 статьи 7 UKBA рассматривалась судом лишь один раз. При этом комплаенс-система компании не была признана адекватной. UK Bribery Act "adequate procedures": jury rejects Section 7 defence

[4]

Впервые Минюст США публично заявил об отказе от уголовного преследования организации в 2012 году: случай компании Morgan Stanley, качество комплаенс-программы которой особо подчеркивалось прокурорами, широко обсуждался и вызвал неоднозначную реакцию. И хотя тогда на Morgan Stanley не были наложены какие-либо финансовые санкции, в последнее время прокурорами все чаще применяется  отказ от уголовного преследования с изъятием неправомерно полученной выгоды (declination with disgorgement), т.е. компания, сотрудники которой допустили коррупционные правонарушения, все равно несет финансовые потери. Например, в деле CDM Smith Inc., несмотря на отказ от уголовного преследования  организации, ее обязали выплатить disgorgement в размере более $4 млн. Кроме того, отказ от преследования Минюста США не означает, что на компанию не смогут наложить санкции иные органы: так, в деле Cognizant организация избежала привлечения к уголовной ответственности, однако была обвинена в нарушениях FCPA Комиссией по ценным бумагам и биржам США и заплатила свыше $25 млн по итогам соответствующего гражданско-правового разбирательства.

[5]

Так, в 2019 году судом был удовлетворен иск акционеров к компании Petróleo Brasileiro SA (Petrobras), привлеченной к ответственности по FCPA в 2018 году, которую обязали возместить владельцам ее ценных бумаг, приобретенных в США, почти $3 млрд, что стало одной из самых больших сумм, выплаченные в результате подачи акционерами гражданского иска о мошенничестве с ценными бумагами. При этом штраф, выплаченный компанией в рамках непосредственно разбирательства по FCPA, составил лишь около $850 млн.

[6]

Отдельные страны используют «кнут без пряника»: так, во Франции на определенные организации возлагается обязанность внедрения ряда антикоррупционных мер, за ее неисполнение установлена ответственность в виде штрафа, однако смягчение наказаний  компаний, совершивших коррупционные правонарушения, при условии реализации ими требуемых мер противодействия коррупции законом не предусмотрено.

[7]

Возможны как вариации, так и различные комбинации двух базовых моделей. Так, в Бразилии обязанность принятия мер по предупреждению коррупции распространяется только на организации, заключающие определенные виды контрактов с государственными органами, за ее несоблюдение организациям грозит штраф до 10% стоимости контракта. Для иных организаций такая обязанность не установлена, однако наличие у них комплаенс-программ учитывается при привлечении к ответственности за различного рода правонарушения, в том числе коррупционной направленности. При этом подход к применению финансовых санкций схож с подходом, используемым США: размеры штрафов за коррупционные правонарушения зависят от суммы полученной выгоды и потенциально весьма велики. 

[8]

См. например, отчет Baker McKenzie о результатах исследования практики применения ст. 19.28 КоАП РФ.

[9]

Справедливости ради следует отметить, что правоохранительные органы и суды других стран иногда демонстрируют более благосклонное отношение к внешней сертификации. Так компания Alstom, привлеченная в ноябре 2019 года к ответственности за подкуп иностранных должностных лиц, получила от британского суда «скидку» в £6 млн, за то, что провела кардинальную перестройку своей системы антикоррупционного комплаенса и получила сертификат соответствия стандарту ISO 37001.

[10]

См., например, позицию Группы ОЭСР по противодействию подкупу иностранных должностных лиц.

[11]

См., например, Global Investigations Review - Brazil’s proposed compliance certification law deemed inadequate

[12]

Аналогичные руководства выпускаются и в других странах, например, в Великобритании.

[13]

Показательно, что после увольнения из Минюста США Хуи Чэн была приглашена для исполнения аналогичных функций в Бразилию, став первым иностранным консультантом в Службе Генерального прокурора страны, где оказывала содействие при оценке комплаенс-программ организаций, с которыми заключались досудебные соглашения.

[14]

Методическая поддержка может предусматривать не только издание соответствующих материалов для органов прокуратуры, проводящих оценку достаточности принимаемых антикоррупционных мер. Полезным представляется и разработка рекомендаций для юридических лиц, на которых распространяются соответствующие нормы законодательства. Такие документы должны быть направлены, в первую очередь, на предоставление организациям практикоориентированных советов по выстраиванию системы антикоррупционных мер, использованию тех или иных антикоррупционных инструментов с учетом их сферы деятельности, размера и иных особенностей, а также дополняться показательными примерами. При подготовке таких материалов за основу может быть взято разработанное в 2019 году Минтрудом России руководство «Меры по предупреждению коррупции в организациях».

[15]

Например, в решении от 22 мая 2017 года по делу № 2-773/2017, хотя ответчик ссылался на то, что его организация является микропредприятием, в связи с чем потребность во внедрении мер предотвращения и урегулирования конфликта интересов, назначении должностного лица, ответственного за профилактику коррупционных правонарушений, принятии стандартов и процедур, направленных на обеспечение антикоррупционной деятельности, отсутствует, суд пришел к выводу, что обязанность организаций разрабатывать и принимать меры по предупреждению коррупции не зависит от организационно-правовой формы данной организации и численности его работников. В результате микропредприятие обязали принять почти все меры, предусмотренные частью 2 стати 13.3 (кроме «сотрудничества с правоохранительными органами»)

[16]

См. например, Рекомендации по итогам конференции «Участие организаций в противодействии коррупции» (16–17 сентября 2019 г.).