В обновленную версию Рекомендаций включены некоторые дополнительные меры по выявлению, предотвращению и расследованию случаев подкупа иностранных должностных лиц (ИДЛ), учитывающие существующие тенденции и новые вызовы в сфере транснационального взяточничества. Основные новеллы, предусмотренные Рекомендациями, касаются следующих сфер:

1. Криминализация подкупа со стороны спроса

Наиболее значимым изменением, внесенным в документ, стало введение нового раздела о противодействии получению/вымогательству взяток со стороны ИДЛ, в который, среди прочего, включены следующие рекомендации по минимизации соответствующих рисков:

• обеспечивать координацию усилий с другими странами, в том числе не являющимися членами ОЭСР, в случае выявления факта получения/вымогательства взятки ИДЛ;
• поощрять взаимодействие частного и государственного секторов в борьбе со взяточничеством, а также привлекать к соответствующей деятельности заинтересованных представителей гражданского общества;
• предусмотреть публикацию в открытом доступе сводной информации о действующих в стране правилах и ограничениях в отношении получения подарков, знаков гостеприимства, оплаты развлечений и иных расходов для национальных публичных должностных лиц;
• проводить периодический мониторинг и, при необходимости, вносить корректировки в политику страны, касающуюся платежей за упрощение формальностей, стимулировать организации к включению в свои комплаенс-программы запрета на выплату таких вознаграждений или обязанности отражать соответствующие денежные потоки в финансовой отчетности и т.д.

Как уже отмечалось, данный раздел Рекомендаций разрабатывался ОЭСР при активном участии США, которые в качестве одной из задач своей Национальной стратегии по противодействию коррупции обозначили принятие законодательства, криминализующего вымогательство и получение взяток ИДЛ (соответствующий законопроект уже рассматривается Конгрессом США). Здесь следует вспомнить, что принятие Конвенции ОЭСР по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок (Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions, далее – Конвенция) в свое время также активно лоббировалось США, которым были необходимы основания для расширения применения FCPA и привлечения к ответственности не только американских компаний, но и их иностранных конкурентов. В этой связи появление в рекомендациях по имплементации одной из ключевых антикоррупционных конвенций темы противодействия подкупу со стороны спроса может стать отправной точкой для распространения соответствующих положений на уровне национального законодательства. Со временем это может привести к тому, что экстратерриториальное применение санкций к «взяткополучателям» из числа ИДЛ станет такой же «общепринятой» мерой, как наказания за подкуп ИДЛ.

2. Правоприменение

Документ также был дополнен рекомендациями по повышению эффективности правоприменения в делах о транснациональном взяточничестве, в том числе посредством:

• проактивного выявления и расследования случаев подкупа ИДЛ, включая получение и анализ информации из различных источников, таких как СМИ, заявители, государственные органы, иностранные следственные органы и организации частного сектора;
• обеспечения использования широкого спектра следственных мер в ходе расследования дел о подкупе ИДЛ и судебного преследования подозреваемых лиц, в частности, наличие у компетентных органов доступа к финансовой и банковской информации, сведениях о компаниях, в том числе об их бенефициарных собственниках, инструментов для отслеживания активов и проведения судебной экспертизы;
• применения специальных методов расследования (если это допустимо в соответствии с национальным законодательством);
• минимизации неоправданных задержек при расследовании подкупа ИДЛ;
• рассмотрения в качестве смягчающего обстоятельства факта предоставления правоохранительным органам релевантной информации соучастниками и иными лицами, вовлеченными в совершение преступления;
• стимулирования сотрудничества и обмена информацией между компетентными национальными органами, а также между подразделениями внутри таких органов и т.д.

Кроме того, пересмотренные Рекомендациями затрагивают вопрос проведения совместных расследований (обеспечения преследования) в делах о транснациональной коррупции, который становится особенно актуальным на фоне растущего числа такого рода расследований, а также количества активных «игроков» на арене международного правоприменения (см., например, обсуждение смены парадигмы во Франции). В этой связи ОЭСР рекомендует странам в случае проведения совместных или параллельных расследований (преследования) координировать свои усилия, в том числе для того, чтобы избежать преследования одного и того же физического или юридического лица в разных юрисдикциях за одно и то же преступление.

3. Санкции

Еще одним новым разделом в Рекомендациях стали положения о мерах ответственности за подкуп ИДЛ, согласно которым странам-участницам следует:

• обеспечивать применение соразмерных и оказывающих сдерживающее влияние санкций, принимая во внимание, в том числе сумму взятки и/или размер полученной прибыли или иной выгоды;
• учитывать при принятии решений о привлечении к ответственности / расчете санкций смягчающие обстоятельства, такие как самостоятельное раскрытие организацией информации о неправомерной деятельности компетентным органам, сотрудничество с правоохранительными органами, признание вины и своевременное и надлежащее исправление нарушений, включая внедрение или совершенствование комплаенс-программ;
• обеспечивать выявление, замораживание, арест и конфискацию неправомерной выгоды, полученной в результате подкупа ИДЛ, применять проактивные подходы к выявлению, замораживанию, аресту и конфискации незаконных доходов, разработать и распространить среди правоохранительных органов руководство по их выявлению, количественной оценке и конфискации;
• публиковать в открытом доступе сведения о раскрытых делах, касающихся подкупа ИДЛ.

4. Досудебное урегулирование

В обновленную редакцию Рекомендаций также был включен раздел, посвященный использованию различных форм внесудебного урегулирования в рамках уголовных, административных и гражданских дел с участием юридических и физических лиц.

В частности, странам-участницам рекомендуется:

• разработать и принять нормативные правовые акты, четко регламентирующие порядок применения внесудебных соглашений, включая определение ответственных органов, публикацию соглашений, а также наличие или отсутствие необходимости признания вины/обстоятельств совершения преступления лицом, заключающим такое соглашение;
• четко обозначить условия, соблюдение которых позволит лицу претендовать на заключение досудебного соглашения (например, добровольное раскрытие информации о правонарушении, сотрудничество с правоохранительными органами, принятие мер по устранению последствий);
• обеспечить условия, в которых заключение досудебного соглашения с одним из лиц, вовлеченных в коррупционные взаимодействия, не мешало бы расследованию и уголовному преследованию в отношении иных физических и/или юридических лиц, в том числе в других странах, и в целом не препятствовало эффективному международному сотрудничеству и т.д.

Следует отметить, что  такого рода положения в документе международного уровня появляются впервые и, как представляется, призваны стимулировать как можно большее количество стран внедрять соответствующие механизмы (более подробно об использовании внесудебных соглашений в делах о транснациональном подкупе можно почитать, например, здесь).

5. Раскрытие информации и защита заявителей

В пересмотренных Рекомендациях был заметно дополнен раздел, касающийся информирования о случаях подкупа ИДЛ, а также включен новый раздел, посвященный вопросам защиты заявителей.

В частности, ОЭСР полагает необходимым:

• разрабатывать и принимать политики и процедуры, в соответствии с которыми любое физическое лицо, включая публичных должностных лиц, сможет сообщать компетентным органам о подозрениях в подкупе ИДЛ и связанных с этим преступлениях;
• предусмотреть наличие доступных и разнообразных каналов для сообщения о предполагаемых случаях подкупа ИДЛ и иных преступлений, повышать осведомленность о таких каналах и о важности раскрытия информации о правонарушениях;
• обеспечить наличие механизмов, позволяющих публичным должностным лицам, в частности, должностным лицам иностранных представительств, подразделений финансовой разведки, налоговых служб, органов содействия торговле, регуляторов рынка ценных бумаг и финансового рынка, антикоррупционных органов и органов управления закупками, сообщать компетентным органам о выявлении ими в ходе выполнения своих обязанностей признаков возможных случаев подкупа ИДЛ и связанных преступлений;
• поощрять проактивное раскрытие информации;
• привлекать компетентные органы к обеспечению защиты заявителей и к расследованию жалоб о применении к ним репрессивных мер воздействия и об иных формах преследования, связанных с раскрытием ими информации;
• предоставлять возможность анонимного раскрытия информации, а также обеспечивать конфиденциальность передаваемых сведений и личности заявителя;
• включить в перечень лиц, имеющих право на защиту, как действующих сотрудников, так и кандидатов на должности, бывших работников, а также лиц, тем или иным образом связанных с заявителем;
• обеспечить рассмотрение максимально широкого круга действий в качестве репрессивных мер воздействия;
• установить запрет или необходимость признания недействительными любых соглашений / оговорок, отменяющих право на защиту заявителей, и т.д.

6. Комплаенс

В обновленных Рекомендациях отмечается, что в рамках принятия странами мер по стимулированию организаций к разработке и внедрению программ внутреннего контроля, этики и комплаенса необходимо учитывать их размер, тип, организационно-правовую форму, местоположение, сферу деятельности, а также особенности национального антикоррупционного законодательства в странах, в которых они ведут бизнес.

Дополнительно в Рекомендации включен подраздел, касающийся возможных мер стимулирования компаний к принятию комплаенс-программ, к которым отнесены:

• учет наличия в организации комплаенс-программы при принятии решения о предоставлении различных преимуществ, включая получение субсидий, лицензий, государственных контрактов и контрактов, финансируемых за счет официальной поддержки в целях развития, экспортных кредитов;
• учет наличия в организации комплаенс-программы при принятии решения о привлечении к ответственности за коррупционные правонарушения. При этом, как отмечается в документе, само по себе наличие комплаенс-программы не должно быть основанием для полного освобождения юридического лица от ответственности (так называемой compliance defense), а окончательная оценка достаточности принятых мер должна оставаться исключительной компетенцией судебных, правоохранительных или иных государственных органов.

Одновременно по итогам анализа основных тенденций правоприменения последнего десятилетия в делах о подкупе ИДЛ было обновлено Руководство по лучшим практикам внутреннего контроля, этики и комплаенса (Good Practice Guidance on Internal Controls, Ethics and Compliance), являющееся приложением к Рекомендациям.

В частности, в Руководство включены дополнительные меры по предупреждению коррупционных нарушений, включая транснациональное взяточничество, которые в настоящее время с учетом накопленного опыта можно считать обязательной частью эффективной комплаенс-программы организации:

• разработка и внедрение системы раскрытия информации, включающей внутреннее конфиденциальное и, при необходимости, анонимное раскрытие сведений, защиту от любых форм преследования директоров, должностных лиц, сотрудников и деловых партнеров, не желающих нарушать профессиональные стандарты или этические нормы по указанию или под давлением вышестоящего руководства, лиц, желающих раскрыть информацию о нарушениях закона, профессиональных стандартов или этических норм, имеющих место в компании, а также четко определенные процедуры и доступные каналы раскрытия информации;
• мониторинг эффективности комплаенс-программ на регулярной основе, а также при изменении профиля рисков компании (например, при смене деятельности, изменении структуры организации и/или операционной модели), по результатам аудита, согласно изменениям в области деятельности компании, при изменениях международных и отраслевых стандартов, а также на основе практики неправомерных действий компании и других организаций, сталкивающихся с аналогичными рисками;
• в случаях слияний и поглощений – необходимость всесторонней проверки приобретаемых компаний на основе их профиля рисков, их оперативная интеграция в существующую систему внутреннего контроля, этики и комплаенса организации, а также обучение новых сотрудников и проведение аудита после слияния или поглощения;
• информирование контрагентов о соблюдении требований по внедрению внутреннего контроля, этики и комплаенса.

7. Просвещение и обучение

Во многие разделы обновленных Рекомендаций были включены положения, касающиеся обучения и просвещения, например, о необходимости:

• проведения обучения для сотрудников правоохранительных и судебных органов для повышения эффективности расследований, преследования и привлечения к ответственности в делах, касающихся подкупа ИДЛ, а также всех должностных лиц и организаций частного сектора по теме рисков вымогательства взяток со стороны ИДЛ;
• повышения осведомленности о рисках взяточничества при осуществлении международных коммерческих сделок в частном секторе, в том числе среди организаций, работающих за рубежом, а также малого и среднего предпринимательства: как отмечается в документе, этому могут способствовать, например, целевые, профессиональные и отраслевые инициативы, основанные на Руководстве по лучшим практикам внутреннего контроля, этики и комплаенса;
• расширения круга лиц, для которых проводится обучение, и включение в него, в том числе должностных лиц иностранных представительств, сотрудников подразделений финансовой разведки, налоговых органов и агентств по оказанию официальной помощи в целях развития;
• проведения обучения и предоставления методической поддержки органам, ответственным за проведение оценки комплаенс-программ в рамках расследования и преследования в делах о подкупе ИДЛ, и/или органам, которым требуется проводить оценку комплаенс-программ организаций в процессе принятия государственных решений, а также обеспечение того, чтобы такие рекомендации были опубликованы и доступны для широкого круга организаций и т.п.

Функции по оценке использования Рекомендаций странами-участницами в ходе мониторинга имплементации Конвенции, а также по представлению Совету ОЭСР каждые 5 лет общего отчета об их выполнении возложены на Рабочую группу ОЭСР по борьбе со взяточничеством (OECD Working Group on Bribery).