В документе «Текущие тренды в расследовании и преследовании случаев подкупа за рубежом» эксперты FACTI рассматривают существующие проблемы правоприменения в делах о зарубежной коррупции, а также возможности, которые предоставляет использование внесудебных соглашений (non-trial resolutions – NTR) для разрешения таких дел, и отдельные проблемы их применения.

Правоприменение в делах о транснациональном подкупе и NTR

Как отмечают авторы, «традиционное» уголовное преследование, т.е. когда наказание применяется постфактум, уже после того, как был доказан факт подкупа, нельзя назвать «эффективным», «соразмерным» или «сдерживающим», так как этот процесс может быть легко подорван непосредственно коррумпированными субъектами. Особенно вероятным это становится в масштабных коррупционных схемах, которые наносят наибольший ущерб обществу: именно они наиболее уязвимыми для внешнего воздействия из-за отсутствия политической воли для судебного преследования в таких делах.

Как альтернатива «традиционному» преследованию сегодня многими странами используются NTR, позволяющие привлечь компанию-нарушителя к ответственности без проведения судебного разбирательства и предъявления официальных обвинений. Форма NTR может различаться в зависимости от юрисдикции (соглашение об отсрочке судебного преследования (DPA), соглашения об отказе от судебного преследования (NPA), отказ от уголовного преследования (declination) или уведомление о штрафных санкциях (penalty notice)), а их условия зависят от 1) степени, в которой компания самостоятельно сообщает и сотрудничает с правоприменительными органами в отношении фактов, которые они не выявили бы самостоятельно, и 2) степени, в которой компания может доказать наличие мер, направленных на предупреждение коррупции.

Распространение таких соглашений началось с появления соответствующих механизмов в США (2004 г. – Минюст, 2010 г. – КЦББ) в контексте правоприменения Закона о коррупционных практиках за рубежом (FCPA). Вслед за США, механизм NTR появился в Великобритании (2013 г.), а потом и в иных странах: Бразилии (2014 г.), Испании(2015 г.), Франции (2016 г.), Колумбии (2016 г.), Мексике (2017 г.), Аргентине (2018 г.), Перу (2018 г.), Японии (2018 г.), Канаде (2018 г.), Сингапуре (2018 г.), Австралии (в процессе принятия соответствующего законопроекта).

Их использование отчасти помогает решить ряд существующих проблем правоприменения в делах о транснациональном подкупе. Среди таких проблем авторы документа отмечают следующие:

1. недостаток ресурсов и политической воли в странах «со стороны спроса», т.е. в странах, должностных лиц которых подкупают транснациональные корпорации: в то время как развитые страны вслед за США стали вводить ответственность компаний за зарубежную коррупцию и поощрять внедрение комплаенс-программ, направленных на предупреждение взяточничества, развивающиеся страны по-прежнему далеки от получения аналогичной поддержки – государство здесь зачастую является не только правоприменителем законов о борьбе с транснациональным подкупом, но и основным бенефициаром контрактов, получению которых способствует подкуп иностранных должностных лиц,

2. недостаток политической воли в странах «со стороны предложения»: монополия государства на возбуждение уголовных дел и применение санкций может привести к конфликту интересов, когда у государства нет политической воли для возбуждения преследования «своих», отечественных компаний; в данном случае, однако, наличие у другой страны юрисдикционных полномочий в отношении таких компаний повышает вероятность привлечения виновных к ответственности,

3. информационная асимметрия: лишь немногие страны обладают потенциалом и ресурсами для выявления, расследования и эффективного преследования виновных лиц в сложных межюрисдикционных коррупционных схемах – в таких схемах для сокрытия используются легко расщепляемые, многоуровневые цепочки или транснациональные структуры с участием специализированных посредников, и даже развитым странам требуется приложить серьезные усилия, чтобы получить нужные для уголовного преследования доказательства. Все это может привести к тому, что система уголовного правосудия, как ни парадоксально, будет укреплять «стену безнаказанности» из-за отсутствия успешного судебного преследования,

4. «побочные последствия» уголовного преследования: привлечение к ответственности компании – у которой «нет души, чтобы ее проклясть, нет тела, чтобы его пнуть» – на практике оборачивается негативными последствиями для ее сотрудников, акционеров, потребителей, экономики в целом. Использование NTR позволяет избежать «разрушительных последствий», особенно в случаях, когда компанию привлекают к ответственности сразу несколько юрисдикций,

5. несостоятельность уголовного преследования в качестве основной стратегии наказания за ущерб, причиненный иностранным взяточничеством: система «традиционных» наказаний, как правило, сосредотачивается лишь на факте взятки, в то время как «самые серьезные издержки коррупции часто связаны не с самими взятками, а с лежащими в их основе нарушениями, которые они помогают выявить». Кроме того, уголовное преследование не учитывает наносимый коррупцией ущерб, а также последствия «успешных» актов взяточничества, т.е. заключения нужных корпорациям контрактов с зарубежным правительством. NTR же фокусируется на предотвращении неблагоприятных последствий.

Аргументы в пользу NTR

NTR, как отмечается в документе, имеют ряд преимуществ как для государства, так и для компаний.

Так, государству как правоприменителю законов о борьбе с транснациональным подкупом использование NTR позволяет:

• сместить акцент с наказания за коррупцию на предупреждение коррупции,
• поощряя принятие мер по предупреждению коррупции в организациях, смягчить некоторые из более широких последствий коррупции (политических, социальных и экономических),
• использовать влияние компаний на контрагентов, с которыми они взаимодействует, для распространения среди них мер предупреждения коррупции,
• преодолеть информационную и властную асимметрию, возложив на корпорацию обязанность добровольно предоставлять полезные доказательства подкупа за рубежом, обнаружить «каналы коррупции» и «перекрыть» их,
• способствовать внедрению в компаниях механизмов внутреннего разоблачения нарушений как части требуемых комплаенс-программ,
• сократить время и затраты на расследование («традиционный» уголовный процесс, как правило, медленный и дорогостоящий, судебные решения могут быть обжалованы, что делает процесс полноценного судебного разбирательства длительным, непредсказуемым и дорогостоящим),
• уменьшить количество барьеров, связанных с правоприменением в случаях масштабных коррупционных схем, включающих взяточничество в разных юрисдикциях, за счет создания для компаний системы стимулов и механизмов самоконтроля, саморазоблачения и вовлечения их в проактивное предупреждение коррупции посредством внедрения комплаенс-программ,
• обосновать необходимость внедрения комплаенс-программ с экономической точки зрения и таким образом указать иностранным корпорациям на разумную причину для принятия мер противодействия подкупу иностранных должностных лиц.

Для компаний возможность заключения NTR позволяет:

• получить переговорные преимущества в случае принятия мер по сдерживанию коррупции, предоставив компании больше возможностей для ведения переговоров с правоприменителями, если нарушения, несмотря на все усилия, действительно имели место,
• избежать непредсказуемых судебных разбирательств, снизить затраты как с точки зрения продолжительности процесса, так и за счет возможности уменьшения штрафов и репутационного ущерба,
• повысить внутреннюю эффективность деятельности компаний, которые принимают меры по сдерживанию коррупции, за счет внедрения комплаенс-программы, механизмов внутреннего контроля,
• помочь специалистам по комплаенсу обосновать необходимость внедрения комплаенс-программы и поддерживать развитие добросовестности и этической корпоративной культуры,
• способствовать координации действий органов по борьбе с коррупцией и допускать параллельные решения или глобальные соглашения, если компания является объектом преследования одновременно со стороны нескольких органов/юрисдикций.
• не признавать вину и, следовательно, не лишаться, например, права заключать государственные контракты.

Аргументы против NTR

Однако, как отмечают авторы, в адрес использования NTR высказываются и критические замечания.

В частности, в развитых странах существует мнение, что внесудебные соглашения стали «неудачным экспериментом», подрывающим верховенство закона. Как отмечает один из цитируемых в докладе экспертов, «по своей сути верховенство закона требует, чтобы ограничения юридических прав отдельных лиц определялись законами, а не потенциально произвольными и неограниченными решениями отдельных лиц и государственных деятелей [т.е. правоприменителей, принимающих решение о заключении NTR без участия суда]». Отсутствие судебного процесса при этом снижает прозрачность принимаемых решений и возможности общественного контроля. Другой исследователь, мнение которого приведено в документе, полагает, что «практически нет эмпирических доказательств того, что DPA [форма NTR] эффективны для сдерживания или иной формы предотвращения корпоративных преступлений, [...] вопрос о том, «работают» ли DPA, не получил ответа».

Авторы отчета отмечают, что подобные аргументы нельзя оставлять без внимания, особенно если перенести процесс их заключения на «традиционное» уголовное преследование, где основной мотивацией является установление вины и наказание правонарушителя с достаточной строгостью, чтобы удовлетворить общественную потребность в «мести», а также действовать как сдерживающий фактор возможного повторения нарушений. Однако, по мнению авторов, в случае борьбы с транснациональным подкупом, «лучшее – враг хорошего». Обеспечить верховенство закона можно только в том случае, если уже принятые многими странами законы о борьбе со взяточничеством за рубежом будут действительно эффективно применяться. С появлением NTR стали вскрываться масштабные, «головокружительные», как отзываются о них авторы, коррупционные схемы: само существование подобных схем, несмотря на тщательно разработанную систему антикоррупционных законов, уже свидетельствует о полном несоблюдении принципа верховенства закона.

NTR также критикуются как слишком «безобидные» для компаний: в этом контексте часто упоминается пример компании Pfizer, которая трижды заключала внесудебное соглашений (за незаконный маркетинг, подкуп врачей и другие преступления), каждый раз выплачивала значительный штраф и обещала исправиться, но вновь оказывалась вовлечена в нарушения.

Авторы отмечают, что такое положение дел, безусловно, вызывает серьезную озабоченность, однако по мере развития NTR эта проблема все чаще решается за счет используемых алгоритмов определения надлежащих санкций и учета предшествующей криминальной истории компании и иных факторов при принятии решения о целесообразности внесудебного соглашения взамен судебному преследованию. Кроме того, заключение NTR с компанией не исключает возможности судебного преследования отдельных лиц: руководителей высшего звена или иных физических лиц, которые являлись «руководящим разумом» коррупционных схем.

При этом авторы документа отмечают важность контроля, в том числе со стороны общественности, за процессом заключения NTR: в противном случае подобный инструмент может стал еще одним способом обеспечения безнаказанности. В частности, желательным является раскрытие информации о том:

• на каком основании NTR был сочтен подходящим вариантом привлечения к ответственности,
• как рассчитывались надлежащие санкции,
• какие были предприняты усилия для выявления жертв, пострадавших в результате взяточничества за рубежом, и как им был компенсирован ущерб.

Существующие проблемы в использовании NTR

В условиях широкого распространения внесудебных соглашений авторы документа посчитали важным рассмотреть два существующих пробела их использования: положение «жертв» коррупции при заключении NTR и ответственность за взяточничество со стороны «спроса» (т.е. иностранных должностных лиц).

1) Вопрос о том, как учитываются интересы лиц, которым был нанесен ущерб коррупционными схемами, важен в том смысле, что NTR подразумевает заключение соглашения между компанией-нарушителем и правоприменителями: «жертвы» коррупции при этом фактически выпадают из поля зрения.

С одной стороны, когда компания заключает NTR, в качестве одного из его условий она, как правило, обязуется принимать меры по недопущению повторения коррупционных нарушений, что в конечном итоге положительно отражается на ее деятельности с точки зрения «жертв» коррупции – акционеров, клиентов, сотрудников, контрагентов, общества в целом.

С другой стороны, немалые санкции, выплачиваемые компанией в качестве условия NTR, идут в бюджет страны, законодательство которой было нарушено. С появление во многих странах законов о борьбе с подкупом иностранных должностных лиц все более очевидной становится проблема того, что поток штрафов за зарубежную коррупцию, наносящую ущерб одним странам, идет в другие страны, имеющие соответствующее законодательство для привлечения компаний-нарушителей к ответственности.

Авторы документа рассматривают несколько вариантов решения подобной проблемы.

Во-первых, в некоторых странах возмещение ущерба, нанесенного коррупцией, является одним из условий NTR: например, в Великобритании, где эта форма санкций ставится в приоритет перед всеми остальными – штрафами, конфискацией, возмещением расходов следствию, или во Франции, где CJIP может включать обязательство компании-нарушителя компенсировать ущерб, причиненный «жертвам» коррупции, если они могут быть идентифицированы.

Во-вторых, возможность учитывать интересы «жертв» коррупции при заключении NTR предоставляет включение в соглашение обязательства финансирования проектов и организаций, деятельность которых направлена на борьбу с коррупцией и мошенничеством, посредством участия в коллективных действиях, образования, обучения: подобное условие включалось, например, в соглашение Siemens со Всемирным банком, а позднее и с Европейским инвестиционным банком. По мнению некоторых экспертов, обязательное включение в NTR пункта о финансировании антикоррупционных проектов помогло бы сразу «перераспределить» часть «штрафных» выплат в пользу пострадавших от коррупции стран, а не полагаться на возможное возвращение похищенных из них активов в будущем.

В-третьих, полезным могло бы стать включение оговорки «о спящих сторонних бенефициарах» в контракты, заключаемые с иностранным правительством с тем, чтобы дать «жертвам» коррупции правоспособность в любом споре или NTR в случае, когда такой контракт был скомпрометирован фактом подкупа.

Наконец, в качестве еще одного возможного варианта решения указанной проблемы компенсации ущерба «жертвам» коррупции авторы предлагают рассмотреть инициативу США, где в Конгресс был внесен законопроект о создании Фонда противодействия коррупции. Указанный законопроект предполагает, что если общая сумма санкций, налагаемых в за нарушение FCPA, превышает $50 млн, Генеральный прокурор взимает с организации дополнительную профилактическую выплату в размере $5 млн, которая должна быть депонирована в указанный Фонд и использоваться для поддержки антикоррупционной работы и инициатив.

2) Системные проблемы, связанные с правоприменением в делах о транснациональном подкупе, усугубляются тем, что в настоящее время иностранные должностные лица, требующие взятки, в основном остаются безнаказанными, даже когда к ответственности привлекаются компании, которые платили им взятки. Основные сложности при этом – те же, что и в случае «дающей» стороны: недостаточность доказательств и срок исковой давности. По подсчетам ОЭСР, к коррумпированным иностранным чиновникам меры воздействия применяются только в 1/5 случаев (учитывались схемы, описанные в соответствующем отчете организации).

Авторы отмечают, что при появлении у организаций с развитием системы NTR стимулов к недопущению взяточничества, у «стороны спроса» причины не принимать участие в коррупции, как правило, отсутствуют. В этой связи, по мнению экспертов FACTI, система стимулов требует пересмотра.

Так, для иностранных должностных лиц также должна быть создана система сдержек и противовесов, где в качестве «кнута» выступало бы раскрытие информации о подкупаемых должностных лицах компаниями-нарушителями в NTR и автоматическая блокировка всех активов таких лиц в пределах юрисдикции правоприменительных органов «со стороны предложения» (а в дальнейшем – перекрестная блокировка активов во всех юрисдикциях, имеющих связь с коррумпированной транзакцией, отказ в выдаче виз не только таким должностным лицам, но и членам их семей), а в качестве «пряника» – возможность заключения NTR и смягчения санкций.

На фоне растущего распространения NTR в делах о подкупе иностранных должностных лиц все чаще появляются и посвященные использованию данного инструмента аналитические материалы, в том числе выпускаемые международными организациями. Например, относительно недавно ОЭСР опубликовала документ, в котором рассматривались различные типы резолюций, используемых для разрешения дел о взяточничестве за рубежом. Кроме того, тема применения NTR, их плюсов и минусов нередко поднимается в научно-исследовательских публикациях – см., например, здесь, здесь, здесь, здесь и здесь.