Первая версия документа была представлена ведомствами в ноябре 2012 года: 120-страничное Руководство охватывало широкий круг тем, касающихся содержания, интерпретации и особенностей правоприменения FCPA, а его целью являлось повышение осведомленности организаций об указанном законе и политике правоохранительных органов в разбирательствах, касающихся FCPA.

Обновленная редакция, как и предыдущая, содержит восемь ключевых разделов:

• FCPA: положения, касающиеся подкупа;
• FCPA: положения, касающиеся нарушения правил бухгалтерского учета и правил внутреннего контроля;
• Иные связанные законы США;
• Руководящие принципы правоприменения;
• Штрафы, санкции и меры по исправлению нарушений в контексте FCPA;
• Способы разрешения дел;
• Положения, касающиеся осведомителей и их защиты;
• Процедура представления мнения Минюстом США.

Вместе с тем, содержание указанных разделов было до некоторой степени актуализировано.

Иностранное должностное лицо

В обновленном Руководстве уточняются положения, касающиеся определения типов организаций (instrumentality), замещение должности в которых свидетельствует о том, что лицо является «иностранным должностным лицом».

В частности, в решении суда по делу United States v. Esquenazi 2014 года определено, что к таким организациям относятся «субъекты, контролируемые иностранным государством и выполняющие такие функции, которые контролирующее их государство рассматривает как свои собственные». В соответствующем решении суда также приведен открытый перечень факторов, позволяющих установить, контролируется ли организация государством, среди которых:

• официальное наделение организации такими функциями,
• наличие у государства контрольного пакета акций организации,
• наличие у государства полномочий по назначению и увольнению руководителей организации,
• степень, до которой прибыль организации (при наличии) поступает напрямую на государственные налоговые счета и, аналогичным образом, степень, до которой государство финансирует деятельность организации, если оно не может выйти на уровень безубыточности,
• период времени, в течение которого данные признаки имели место.

Кроме того, судом определен открытый перечень условий, при которых можно говорить о выполнении организацией функций, рассматриваемых государством как свои собственные:

• наличие у организации монополии на выполнение функции, для реализации которой она была создана,
• финансирование государством расходов, связанных с представлением организацией услуг,
• представление организацией услуг населению в целом в зарубежной стране,
• восприятие населением и государством зарубежной страны такой организации как исполняющей государственные функции.

Сговор, пособничество и подстрекательство

Второе издание Руководства не обошло вниманием резонансное дело United States v. Hoskins. В рамках данного дела гражданин Великобритании и сотрудник французской компании, никогда не бывавший в США, и, следовательно, по закону не являвшийся субъектом правоприменения FCPA, был, однако, обвинен DOJ в участии в сговоре с целью нарушения FCPA. В результате последовавших апелляций в марте 2020 года суд постановил, что иностранный гражданин, не являющийся субъектом правоприменения FCPA, не может быть привлечен к ответственности за пособничество и подстрекательство или за сговор с лицами, на которых распространяется действие FCPA.

Вместе с тем, как уже отмечали эксперты (см. например, Shearman & Sterling или Covington & Burling), принятие указанного решения суда – лишь временное отступление от политики применения агрессивной юрисдикционной теории Минюстом США. Это подтверждается и содержанием обновленной версии Руководства, где, в частности, отмечено, что по крайней мере один окружной суд (имеется в виду дело United States v. Firtash) уже отклонял обоснование решения по делу United States v. Hoskins, постановив, что обвиняемые могут быть привлечены к уголовной ответственности за сговор с целью нарушения FCPA, а также за содействие и подстрекательство к нарушению FCPA, даже если они не относятся к «категории лиц, способных совершить прямое нарушение FCPA».

Кроме того, как сказано в Руководстве, положения о нарушении правил бухгалтерского учета/правил внутреннего контроля, в отличие от положений о подкупе, применяются к «любому лицу», а значит, обоснование решения по делу United States v. Hoskins в отношении сговора, пособничества и подстрекательства, если это касается нарушений правил бухгалтерского учета/правил внутреннего контроля, не может применяться.

Affirmative defense

FCPA предусматривает ряд случаев, когда компания может рассчитывать на «защиту в связи с наличием фактов, опровергающих обвинения» (affirmative defense):

• платежи для упрощения формальностей (facilitating payments),
• «обоснованные и разумные» расходы (reasonable and bona fide expenses),
• платежи должностным лицам, которые прямо разрешены законодательством той страны, в органах или организациях которой они замещают должности.

В обновленном Руководстве DOJ и SEC вновь отмечают, что третий из указанных случае редко становится основанием для получения защиты от преследования, так как «законы и регулирующие документы стран редко, если вообще когда-либо, разрешают коррупционные платежи». В подтверждение этого в Руководстве представлен пример дела United States v. Ng Lap Seng, обвинявшегося в подкупе должностных лиц ООН. Ответчик просил суд применить к нему оговорку об affirmative defense в связи с тем, что некоторые присяжные, рассматривавшие материалы дела, пришли к выводу, что платежи не были запрещенными в соответствии с законами и подзаконными актами Антигуа и Доминиканской Республики. Однако суд отклонил его запрос, отметив, что подобное обоснование не соответствует общему смыслу формулировки об affirmative defense: нормативные правовые акты страны должны прямо предусматривать законность таких платежей, а не просто не причислять их к запрещенным.

Внутренний контроль

В обновленном издании до некоторой степени уточняются положения FCPA о нарушении правил внутреннего контроля.

В настоящее время правоприменители (прежде всего, SEC) достаточно часто используют такую стратегию, когда компании предъявляются обвинения только в нарушении правил бухгалтерского учета/правил внутреннего контроля, без предъявления обвинений непосредственно в подкупе. При этом правоохранительные органы, как правило, исходят из предположения, что разработанные правила внутреннего контроля должны принимать во внимание операционные реалии и специфические риски компании и охватывать конкретные области ее деятельности (например, осуществление закупок, взаимодействие с контрагентами и наем персонала). Вместе с тем, в законодательстве таких положений не содержится: в статье 78m(b)(2)(B) Раздела 15 Кодекса законов США установлено, что организации должны принимать такие меры внутреннего контроля, которые будут достаточными, чтобы предоставить разумные гарантии того, что 1) транзакции осуществляются с разрешения руководства, 2) транзакции регистрируются по мере необходимости, 3) доступ к активам компании осуществляется только при наличии общего или специального разрешения руководства и 4) записи о проведенных транзакциях периодически сравниваются с существующими активами и в случае выявления различий принимаются необходимые меры.  Таким образом, правоприменители используют расширенное, не подкрепленное нормативно толкование случаев нарушения правил внутреннего контроля.

В новом Руководстве отмечено, что в законодательстве не содержится положений о том, какие меры внутреннего контроля должны быть приняты компанией: организациям предоставлено право самим выбирать такие механизмы, в зависимости от своих потребностей и иных обстоятельств, - а для выдвижения обвинений в нарушениях правил внутреннего контроля требуется доказательство того, что компания и ее должностные лица действовали «сознательно и преднамеренно». Эти положения, как представляется, могли бы указывать на некоторое сдерживание расширительного толкования норм о нарушении правил внутреннего контроля.

Однако во втором издании Руководства все еще остается тезис о том, что механизмы внутреннего контроля должны учитывать специфические риски компании. Таким образом, как отмечают некоторые эксперты, ожидать, что в отсутствие четких границ того, какие меры внутреннего контроля должны быть приняты организациями, правоприменители продолжат использовать их расширенное толкование.

Отказ от уголовного преследования

Второе издания Руководства было дополнено положениями, касающимися политики правоприменения FCPA для юридических лиц, используемой Минюстом США (DOJ FCPA Corporate Enforcement Policy – CEP).

CEP впервые появилась в 2016 году в качестве пилотной программы, а затем была переведена в статус постоянной и включена в Руководство для прокуроров (раздел 9-47.120). Она предполагает, что при соблюдении ряда условий и отсутствии отягчающих обстоятельств компания может рассчитывать на презумпцию отказа от уголовного преследования (declination), либо, при частичном их соблюдении, на снижение суммы санкций. Указанные условия включают:

• самостоятельное добровольное раскрытие информации о замеченных нарушениях компетентным органам;
• всестороннее взаимодействие со следствием;
• своевременное и адекватное исправление причин и последствий нарушений.

Список отягчающих обстоятельств является открытым, непосредственно в CEP (и в обновленном Руководстве) перечислены такие примеры, как уголовный рецидивизм (то есть ситуация, когда компания ранее уже привлекалась к уголовной ответственности), участие в коррупционных практиках высшего руководства, получение компанией значительной прибыли в результате противоправной деятельности, а также распространенность неправомерного поведения внутри компании.

Как отмечается в Руководстве, даже при наличии отягчающих обстоятельств DOJ может принять решение об отказе от уголовного преследования. При этом особо подчеркивается высокая вероятность declination в случае, если при слиянии/поглощении приобретающая компания выявляет нарушения и самостоятельно сообщает об этом властям: в таком случае организация может рассчитывать на отказ от уголовного преследования, даже если, применительно к приобретаемой/поглощаемой компании, существовали отягчающие обстоятельства.

Declinations публикуются в специальном разделе на сайте Минюста США. В Руководстве приводятся несколько обезличенных примеров таких дел. Так, первым упоминается дело британской компании, занимающейся производством и реализацией сейсмологического оборудования (хотя наименование компании в Руководстве не приводится, очевидно, что данный пример касается разбирательства в отношении Guralp Systems), которая выплатила около $1 млн сотрудникам финансируемого правительством Южной Кореи исследовательского центра с целью заключения с ним контрактов на поставку оборудования. Компания получила declination, так как самостоятельно раскрыла информацию о замеченных нарушениях, всесторонне сотрудничала со следствием и приняла надлежащие меры по исправлению последствий нарушения, а также в связи с тем, что в отношении компании параллельное разбирательство вела Великобритания. При этом директор компании, участвовавший в неправомерной деятельности, был приговорен властями США к 14 месяцам тюремного заключения.

Санкции

В обновленное Руководство добавлены положения о применении таких санкций, как конфискация (forfeiture) и возвращение незаконно присвоенного имущества (disgorgement), а также об используемом правоприменителями подходе избегания «нагромождения» санкций.

Forfeiture и disgorgement используются DOJ и SEC наряду с уголовными и гражданско-правовыми штрафами. Как отмечается, целью конфискации является «наказание и пресечение неправомерного поведения», в то время как возвращение незаконно присвоенного имущества, по своему определению, является «справедливым средством правовой защиты» и направлено скорее на то, чтобы «вернуть» нарушителя в то состояние, в котором он находился до получения выгоды от преступления.

Стоит отметить, что в экспертных кругах долгое время велись споры относительно того, можно ли считать disgorgement санкцией. Неоднозначность ситуации была обусловлена еще и тем, что SEC, использующая его в подавляющем большинстве разбирательств, воспринимала его скорее как форму санкций, однако, так как официально возвращение  незаконно присвоенного имущества не считалось наказанием, не применяла установленные для «карательных» санкций сроки исковой давности.

Однако принятое в 2017 году решение по делу Kokesh v SEC поставило точку в этом вопросе: в нем суд пришел к выводу, что disgorgement (i) направлено на возмещение ущерба от преступлений против общественности, а не против отдельных лиц, и (ii) действует в целях наказания и сдерживания, а не компенсации, то есть соответствует критериям «карательной» меры. При этом суд постановил, что раз disgorgement является «санкцией», возможность его использования зависит от сроков исковой давности так же, как и для других санкций, и применять данную меру воздействия по прошествии 5 лет с момента получения информации о совершении преступления нельзя.

Одновременно в обновленном Руководстве уточняется, что в соответствии со статьей 3301 Раздела 18 Кодекса законов США срок давности для уголовных разбирательств по FCPA, касающихся нарушений правил бухгалтерского учета, составляет 6 лет. В предыдущей версии такой оговорки не было: для нарушений правил бухгалтерского учета в уголовных делах предлагалось так же, как и для нарушений, связанных с подкупом, использовать общие положения о сроках исковой давности (статья 3282 Раздела 18 Кодекса законов США) и считать его равным 5 годам.

В Руководстве упоминается еще одно недавнее судебное разбирательство, касающееся использования disgorgement. В деле Liu v. SEC обвиняемые обратились в апелляционную инстанцию с заявлением о том, что Конгресс никогда не наделял SEC полномочиями добиваться возвращения незаконно присвоенного имущества. И хотя суд не поддержал позицию истцов и признал право SEC использовать disgorgement, возможный размер возвращения незаконно присвоенного имущества был ограничен: суд постановил, что сумма disgorgement не может превышать чистую прибыль, полученную обвиняемым лицом в результате неправомерной деятельности, и полученные в результате средства должны быть направлены лицам, которым был нанесен ущерб неправомерной деятельностью.

Одновременно в Руководство включены положения об используемом DOJ и SEC подходе к назначению наказаний таким образом, чтобы избежать «задвоения» санкций. В частности, оба ведомства при назначении наказания учитывают как параллельные разбирательства друг друга (например, при назначении санкций SEC в рамках гражданско-правового разбирательства DOJ может учитывать этот факт при определении суммы санкций в рамках уголовного разбирательства, касающегося тех же нарушений), так и разбирательства иных стран (аналогичным образом, в случае выплаты санкций властям другого государства по обвинениям в тех же коррупционных практиках соответствующая сумма может вычитаться из итогового штрафа, назначаемого DOJ).

Мониторинг

В обновленное Руководство включены положения, отражающие действующую политику DOJ по назначению независимого мониторинга, в частности – Меморандума Заместителя Генерального прокурора США Брайана A. Бенчковски (Benczkowski Memo, 2018) и предшествовавшего ему Меморандума Заместителя Генерального прокурора США Крейга С. Морфорда (Morford Memo, 2008).

Согласно данным положениям, при оценке необходимости и правомерности назначения мониторинга прокурорам следует учитывать (1) потенциальные выгоды, которые назначение лица, проводящего мониторинг, может иметь для компании и для общества в целом и (2) расходы на деятельность лица, проводящего мониторинг, и их влияние на иные операционные процессы в компании. При оценке «потенциальных положительных результатов» назначения мониторинга прокуроры должны учитывать такие факторы, как: (a) включала ли соответствующая неправомерная деятельность манипулирование данными бухгалтерской документации или использование ненадлежащей комплаенс-программы или систем внутреннего контроля; (b) была ли неправомерная деятельность распространена по всей организации или была ли она одобрена или поддержана высшим руководством; (c) инвестировала ли организация значительные средства в разработку и функционирование своей комплаенс-программы и систем внутреннего контроля и предпринимала ли усилия по их совершенствованию; (d) были ли меры по совершенствованию комплаенс-программы и механизмов внутреннего контроля протестированы с тем, чтобы продемонстрировать их способность предотвратить или выявить аналогичную неправомерную деятельность в будущем. Отмечается, что в случае наличия в организации эффективной комплаенс-программы и механизмов внутреннего контроля назначение мониторинга, вероятно, не потребуется.

Комплаенс-программы

В Руководстве уточнены некоторые особенности оценки комплаенс-программ организаций.

В частности, отмечено, что наличие в организации надлежащей комплаенс-программы может учитываться:

1. при выборе способа разрешения дела,
2. при определении размера штрафа,
3. при принятии решения о назначении независимого мониторинга.

В законодательстве США не предусмотрено никаких жестких требований о том, какие меры должна включать в себе эффективная комплаенс-программа. Как отмечено в Руководстве, правоприменители при ее оценке обычно руководствуются здравым смыслом и выстраивают свой анализ вокруг трех ключевых вопросов (cледует отметить, что представленные вопросы соответствуют изложенным в руководстве Минюста США «Оценка комплаенс-программ организаций»):

1. Является ли комплаенс-программа хорошо продуманной?
2. Эффективно ли применяется комплаенс-программа?
3. Работает ли комплаенс-программа на практике?

Как в первой, так и во второй версиях Руководства представлены примерные критерии того, какая комплаенс-программа будет считаться правоприменителями надлежащей, в основе которых лежат положения различных внутренних документов DOJ. По сравнению с предыдущей версией, в обновленном руководстве к таким критериям было добавлено только «Расследование, анализ и принятие мер по исправлению нарушений». Компаниям рекомендуется предусмотреть хорошо функционирующие и надлежащим образом финансируемые механизмы своевременного и тщательного расследования любой информации о возможной неправомерной деятельности, документировать результаты расследования, в том числе примененные меры дисциплинарной ответственности и меры по исправлению нарушений, а также проводить анализ причин возникновения нарушений и их устранение для исключения повторения подобных неправомерных действий в будущем.

Дополнительно в обновленном Руководстве представлен практический пример того, что даже эффективная комплаенс-программа не всегда позволяет предотвратить неправомерное поведение, однако в случае наличия такой программы в организации правоприменители могут принять решение не привлекать ее к ответственности. Пример касается финансовой организации, которая, даже в результате тщательной проверки контрагентов и анализа транзакций не смогла выявить намеренно скрытую от нее информацию о том, что иностранное должностное лицо владело почти 50% организации, с которой велось взаимодействие, и что данная организация использовалась для совершения коррупционных платежей. Однако правоприменители учли все усилия данной организации и отказались привлекать ее к ответственности, в то время как ее исполнительный директор, сознательно действовавший в обход существующей комплаенс-программы, был признан виновным в нарушении FCPA.