Соответствующий запрос о разъяснении (подробнее о том, что представляет из себя ответ на запрос о разъяснении (Opinion Procedure Release), см. здесь) поступил в Минюст США в конце октября 2021 года. В нем организация, которая в соответствии с положениями FCPA является «отечественным хозяйствующим субъектом» (domestic concern) по отношению к США, описывала следующую ситуацию:
- Судно, принадлежащее организации, направлялось в порт страны Б с тем, чтобы пройти техническое обслуживание и продлить технические сертификаты.
- Из-за загруженности портов в стране Б судну потребовалось временно встать на якорь за пределами страны Б, в международных водах, однако в связи с предоставлением неверных координат судно вместо международных вод оказалось в территориальных водах страны А, где было задержано ее военно-морскими силами (ВМС). Капитан судна был принудительно заключен под стражу властями страны А, без допроса или предоставления каких-либо документов, санкционирующих его арест или задержание, на том основании, что судно «находилось в водах страны А в нарушение различных законов и договоров»; при этом капитан страдал от серьезных заболеваний, которые существенно усугублялись обстоятельствами и условиями его задержания и создавали значительный риск для его жизни и благополучия.
- Вскоре после задержания капитана лицо, действующее в качестве посредника от имени ВМС страны А, обратилось к экипажу судна с требованием предоставить денежную выплату в размере $175 тыс. наличными за освобождение капитана и разрешение экипажу и судну покинуть территориальные воды страны А (для взаимодействия с указанным посредником организация, которой принадлежало судно, наняла агента, в отношении которого недавно проводила комплексную проверку добросовестности). В противном случае организации пригрозили продлением сроков удержания под стражей капитана и задержания экипажа, а также конфискацией принадлежащего ей судна. Несмотря на то, что посредник, действующий со стороны страны А, утверждал, что соответствующий платеж является официальным, на многочисленные просьбы предоставить какие-либо подтверждающие документы – например, счет-фактуру или другую документацию с указанием расходов или перечисленной суммы штрафа – организация и ее агент получали отказ, в связи с чем, по разумному предположению организации, требование соответствующей выплаты фактически являлось вымогательством взятки.
- Обращение к властям США для разрешения возникшей ситуации не принесло результатов, то есть единственным выходом для организации оставалась передача требуемой суммы посреднику.
В этой связи организация, направив запрос в DOJ, просила уточнить, будет ли ведомство в сложившихся обстоятельствах рассматривать денежную выплату посреднику ВМС страны А как взятку и, соответственно, возможно ли возбуждение производства о нарушении требований FCPA в отношении организации.
В своем разъяснении Минюст США указал, что в данном случае выплата требуемой суммы не повлечет за собой правоприменительных действий в соответствии с положениями FCPA, поскольку платеж «не будет осуществляться “с коррупционным намерением” или для целей “получения или сохранения [преимуществ при ведении] бизнеса”».
В частности, ведомство, ссылаясь на дело против Козени (см. здесь и здесь), отмечает, что «термин “с коррупционным намерением” подразумевает, что предложение, выплата или обещание выплаты было направлено на оказание влияния на должностное лицо с целью злоупотребления [последним своим] служебным положением», и напротив, «лицо, вынужденное произвести платеж под угрозой ранения или смерти, не будет нести ответственность в соответствии с нормами FCPA; [ф]едеральное уголовное законодательство предусматривает, что действия, совершенные под принуждением, обычно не являются преступлениями».
DOJ также приводит выдержку из Справочного руководства по применению FCPA (Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act), согласно которому «[с]итуации, связанные с вымогательством или принуждением, не приведут к ответственности в соответствии с нормами FCPA, поскольку платеж, произведенный в ответ на настоящие вымогательские требования под непосредственной угрозой физической расправы, нельзя считать произведенным с коррупционным намерением или с целью получения или сохранения [преимуществ при ведении] бизнеса».
Кроме того, как отмечает ведомство, исходя из изложенных в запросе организации фактов можно говорить о том, что предоставление выплаты не было продиктовано желанием компании получить или сохранить преимущества при ведении бизнеса, так как у компании нет текущих или ожидаемых деловых отношений со страной А, а обстоятельства сложились соответствующим образом исключительно из-за ошибки в предоставлении координат места временного швартования судна, в результате чего организация, вероятно, непреднамеренно нарушила правила и законы страны А и/или другие нормативные требования, регулирующие судоходные маршруты и места якорной стоянки. При этом компания обращалась как к различным государственным инстанциям в США за помощью в разрешении сложившейся ситуации, так и к властям страны А с запросом на предоставление надлежащей документации с указанием предполагаемого нарушения и соответствующего штрафа, то есть не пыталась скрыть ситуацию, а хотела разрешить ее законными способами.
Как отмечают эксперты, это на первый взгляд непримечательное и очевидное разъяснение Минюста США в действительности поднимает два значимых вопроса, касающихся границ правоприменения положений FCPA.
Во-первых, соответствующий документ, по-видимому, расширяет понятие обстоятельств, представляющих собой «вымогательство взятки». Общим признаком «вымогательства» является истребование должностным лицом выплаты за совершение заведомо противоправных действий. Однако нигде в запросе однозначно не указано, что власти страны А, задержав капитана без допроса или каких-либо документов, санкционирующих его арест, и потребовав выплату за его освобождение не руководствовались реальными нормами своего внутреннего законодательства: положения законов отдельных стран могут – со стороны демократических США – выглядеть неподобающими и нарушающими базовые права, но лишь на этом основании они не могут считаться «незаконными». Таким образом, в своем разъяснении Минюст США фактически (хотя и, вероятно, неосознанно) транслирует мысль о том, что в случае, если законы конкретной страны или излишне жестокое обращение с теми, кто их нарушает, кажутся компании несправедливыми, то выплата взятки с тем, чтобы помешать их применению, будет являться оправданной мерой.
Во-вторых, в своем ответе DOJ сужает границы толкования понятия «получение или сохранение преимуществ при ведении бизнеса», в предшествующие десятилетия планомерно рассматривавшегося правоприменителями максимально широко: так, в решении по делу против Кея и Мерфи суд отмечал, что нарушением будет считаться в том числе выплата вознаграждения, которая потенциально может привести к получению преимуществ для бизнеса компании в будущем. Как видно из поступившего запроса организации, в описываемых обстоятельствах в случае непредоставления выплаты ей грозило не только продление сроков задержания капитана и экипажа, но и конфискация принадлежащего ей судна, что, очевидно, нанесло бы компании ущерб в будущем. Однако Минюст США не посчитал данные обстоятельства указывающими на то, что организация имела намерение получить или сохранить преимущества для бизнеса, полагая, вероятно, что задача освобождения из-под стражи имеющего проблемы со здоровьем капитана являлась безусловно превалирующей целью для организации.
Таким образом, рассматриваемое разъяснение DOJ, с одной стороны, выглядит как шаг ведомства в сторону более «мягкого» толкования положений FCPA, касающихся «вымогательства взятки» и «получения или сохранения преимуществ при ведении бизнеса». Однако – особенно учитывая не имеющий обязательной юридической силы характер разъяснений Минюста США – компаниям все же рекомендуется по-прежнему ориентироваться на используемый правоприменителями расширительный подход к интерпретации норм FCPA, так как в данном случае велика вероятность, что на «смягчение» позиции ведомства повлияли конкретные обстоятельства дела, предполагающие наличие реального риска нанесения вреда здоровью и благополучию капитана судна.
