Соответствующие положения были закреплены в уже упоминаемом нами ранее Законе США о национальной обороне на 2021 финансовый год (стр. 1238-1239).

Вносимые указанным нормативным актом изменения в Закон о торговле ценными бумагами (Securities Exchange Act) наделяют SEC правом требовать в рамках проводимых судебных разбирательств «изъятия любого необоснованного обогащения лица, получившего такое необоснованное обогащение в результате нарушения» законодательства о ценных бумагах*.

Кроме того, принятые поправки устанавливают десятилетний срок исковой давности для применения disgorgement в делах, касающихся умышленного мошенничества, а также для направления SEC в суд ходатайства о вынесении судебных предписаний, запретов, приостановлений и требований о прекращении неправомерных действий (cease-and-desist orders).

Такие изменения законодательства отчасти помогут ведомству обойти ранее наложенные судами ограничения на применение disgorgement.

1. Дело Kokesh

Disgorgement по своей сути является не «наказанием», а «справедливым средством правовой защиты», и, как правило, используется судами для возмещения ущерба, нанесенного неправомерной деятельностью.

Однако для SEC disgorgement, применяемое в подавляющем большинстве разбирательств по FCPA, является скорее формой санкций, а его размер нередко значительно превышает сумму наложенного штрафа: например, в деле против Juniper Networks 2019 года компания обязалась выплатить SEC около $10,8 млн в качестве возвращения незаконно присвоенного имущества и только $3 млн – в качестве гражданско-правового штрафа, а в деле Cognizant 2019 года – $16,4 млн и $6 млн соответственно.

Несмотря на то, что в экспертных кругах долгое время велись споры относительно того, можно ли считать disgorgement санкцией, принятое в 2017 году решение по делу Kokesh v SEC поставило точку в этом вопросе: в нем суд пришел к выводу, что disgorgement (i) направлено на возмещение ущерба от преступлений против общественности, а не против отдельных лиц, и (ii) действует в целях наказания и сдерживания, а не компенсации, то есть соответствует критериям «карательной» меры.

Активное использование SEC disgorgement в своих разбирательствах было обусловлено, в первую очередь, тем, что до решения суда в деле Kokesh данная мера воздействия не считалась «санкцией», а потому на нее не распространялись положения законодательства о сроках исковой давности. Таким образом, в случаях, когда SEC не могла наложить гражданско-правовой штраф из-за того, что неправомерная деятельность имела место за пределами срока давности, она могла использовать в качестве финансовых санкций возвращение незаконно присвоенного имущества: например, в гражданском разбирательстве против Eni, завершенным привлечением компании к ответственности в 2020 году, расследование длилось около 10 лет – с 2010 года.

Однако после принятия решения по делу Kokesh полномочия SEC были заметно ограничены: суд постановил, что раз disgorgement является «карательной» мерой, возможность его использования зависит от сроков исковой давности так же, как и для других санкций, и применять данную меру воздействия по прошествии 5 лет с момента получения информации о совершении преступления нельзя.

Вносимые в Закон о торговле ценными бумагами поправки хотя и не возвращают SEC возможность не ограниченного сроками давности использования disgorgement, все же увеличивают в два раза срок исковой давности для применения такой меры воздействия в делах о нарушениях Раздела 10(b) указанного Закона, Раздела 17(a)(1) Закона о ценных бумагах 1933 года (Securities Act of 1933), Раздела 206(1) Закона об инвестиционных консультантах (Investment Advisers Act), а также «любого иного положения законов о ценных бумагах, в отношении которого доказана его умышленность» (к которым можно отнести и нарушения положений FCPA).

2. Дело Liu

Еще больше ограничивало полномочия SEC по использованию disgorgement принятое 22 июня 2020 года решение Верховного Суда, которое явилось ответом на апелляционную жалобу в деле Liu v. SEC. В рамках данного дела заявители Charles Liu и Xin Wang, ранее обвиненные SEC в организации мошеннической схемы по сбору средств от иностранцев, желающих получить визу за инвестиции, якобы предназначенные для создания центра по лечению рака, который так и не был построен, и обязанные выплатить disgorgement в размере полученных инвестиций (около $27 млн) и штраф в размере $8 млн, обратились в апелляционную инстанцию с заявлением о том, что Конгресс никогда не наделял SEC полномочиями добиваться возвращения незаконно присвоенного имущества.

В своем решении 8 из 9 членов Верховного Суда отвергли аргументы Liu и Wang и заявили о допустимости использования SEC disgorgement в судебных разбирательствах (единственным членом Верховного Суда, который согласился с позицией истцов о том, что disgorgement не является санкционированным средством правовой защиты, стал консерватор Кларенс Томас (Clarence Thomas)). Суд отметил, что, хотя федеральное законодательство прямо не устанавливает таких полномочий Комисии, в Законе о торговле ценными бумагами сказано, что в любом разбирательстве SEC, касающемся нарушений законодательства о ценных бумагах, она вправе запрашивать в иске «любую справедливую помощь, которая может быть целесообразной или необходимой в интересах инвесторов», а суды – удовлетворять такие требования.

В то же время суд постановил, что существуют пределы использования SEC данной меры воздействия:

1) размер налагаемого обязательства возвратить незаконно присвоенное имущество не должен превышать чистую прибыль, полученную обвиняемым лицом в результате неправомерной деятельности,

2) его целью должно стать возмещение ущерба предполагаемым жертвам такой деятельности, а не просто лишение обвиняемых незаконной прибыли.

Кроме того, суд отметил, что солидарная ответственность за возвращение имущества, которой обычно добивалась SEC, по крайней мере в некоторых случаях несовместима с принципами справедливости.  

Теперь, с принятием поправок в Закон о торговле ценными бумагами, SEC официально получила возможность использовать disgorgement ни как «средство справедливой защиты» лиц, понесших ущерб в результате преступления, а как полноценную форму санкций. И хотя принятые положения прямо не устанавливают возможность налагать disgorgement в размере, превышающем незаконный доход, или привлекать компании к солидарной ответственности, закрепление права Комиссии на применение disgorgement на уровне закона становится аргументом как минимум в пользу того, чтобы не учитывать обозначенные Верховным судом принципы справедливости, касающиеся того, что disgorgement «должно быть уместным или необходимым для блага инвесторов».

3. Ограничения внесенных поправок

Вместе с тем внесенные поправки не разъясняют, что понимается под «возвращением незаконно присвоенного имущества» и «незаконно присвоенным имуществом», не устанавливая, таким образом, порядок определения размера disgorgement. В этой связи вопрос о расчете disgorgement, в том числе о целесообразности включения в сумму disgorgement фактически понесенных расходов, отмеченной в решении Верховного суда по делу Liu, будет решаться отдельно в каждом конкретном случае соответствующим окружным судом.

Кроме того, как отмечают некоторые эксперты, положения об «увеличении» срока исковой давности для подачи SEC иска о вынесении судебного предписания, запрета, приостановления или требования о прекращении неправомерных действий на самом деле не расширяют, а ограничивают полномочия ведомства: до принятия поправок большинство федеральных апелляционных судов согласились бы с тем, что судебное предписание, запрет, приостановление, требование о прекращении неправомерных действий в исполнительных действиях SEC вообще не имеет срока давности – Комиссия могла свободно подавать соответствующие иски спустя десятилетия после того, как имело место неправомерное поведение.

Наконец, внесенные поправки, как и принятое ранее решение Верховного суда, касаются только случаев разрешения дел в судебном порядке. Вместе с тем, в последние годы подавляющее большинство дел о нарушении FCPA, возбуждаемых SEC, разрешаются в административном порядке: так, в период с 2015 по 2020 гг. из 69 гражданских разбирательств против юридических лиц только в 6 случаях было заключено мировое соглашение в рамках судебного производства. В тех случаях, когда дело разрешается без участия суда, SEC уже была законодательно наделена полномочиями требовать возвращения незаконно присвоенного имущества (статья 77h-1(e) Раздела 15 Кодекса законов США), и срок исковой давности в таких делах по-прежнему составляет 5 лет.

*Напомним, что Закон США о коррупционных практиках за рубежом (FCPA) является частью Закона о торговле ценными бумагами, а SEC, наряду с Министерством юстиции США (Department of Justice), выступает его ключевым правоприменителем.