Хотя законодательством не установлено требований к проведению таких проверок, они могут быть полезны компаниям при оценке коррупционных рисков, связанных с подобными корпоративными изменениями, и подготовке к интеграции участвующей в слиянии/приобретаемой организации в антикоррупционную систему приобретающей ее компании.

Для целей руководства:

• слияние определяется как операция, в результате которой одна компания передает свои активы другой существующей компании (поглощение) или создает с ней новую компанию (слияние);
• приобретение представляет собой операцию, в результате которой одна компания приобретает капитал другой, которая при этом остается отдельным юридическим лицом.

Первая часть руководства посвящена оценке различного рода рисков, связанных с приобретением/слиянием, включая:

1) финансовые риски, которые касаются возможных расходов:

• если приобретаемая организация является субъектом расследования о нарушении антикоррупционного законодательства, могут потребоваться значительные расходы на проведение внутреннего расследования, сотрудничество со следствием, а также на выплату потенциальных штрафов; кроме того, проведение расследования/привлечение к ответственности и их освещение в СМИ могут негативно повлиять на репутацию приобретаемой компании, снизив ее экономическую ценность и/или повлияв на имидж приобретающей компании;
• затраты могут потребоваться и на модернизацию комплаенс-программы приобретаемой организации, если в результате ее привлечения к ответственности на нее было возложено такое обязательство;

2) правовые риски, которые касаются правопреемственности в части:

• административной ответственности и обязательств по модернизации комплаенс-программы: AFA отмечает, что в случае приобретения такое обязательство остается возложенным на приобретаемую компанию, однако привлечь к ответу перед комитетом по санкциям (подразделение AFA, ответственное за привлечение к ответственности в случае неисполнения требований о принятии комплаенс-программ) могут также и приобретающую компанию; в случае слияния/поглощения комитет по санкциям может привлечь к ответственности только созданную в результате слияния/поглощающую компанию, так как ранее действующее юридическое лицо перестает существовать;
• гражданской ответственности: согласно руководству, в случае приобретения такая ответственность остается возложенной на приобретаемую компанию, в случае поглощения – ответственность несет поглощающая компания, в случае слияния – ответственность возлагается на вновь созданную компанию;
• уголовной ответственности: когда речь идет о приобретении, такая ответственность не переходит к приобретающей организации, однако наличие факта привлечения к уголовной ответственности приобретаемой организации (или ее сотрудников) может стать для приобретающей организации поводом для проведения дополнительных проверок с целью предотвращения подобных нарушений в будущем или выявления иных возможных нарушений. Когда речь идет о сделках по слиянию/поглощению, ответственность поглощаемого/участвующего в слиянии предприятия не переходит к поглощающей/созданной в результате слияния компании (кроме случаев, когда неправомерная деятельность продолжилась после совершения соответствующей сделки по слиянию/поглощению). В руководстве отмечается, что Суд Европейского Союза придерживается противоположной позиции, полагая, что при слиянии путем поглощения обязательство по уплате штрафов за уголовные преступления, совершенные поглощаемой компанией, переходит на поглощающую компанию.

3) операционные риски: для приобретающей организации результаты антикоррупционной проверки могут стать поводом для отказа от сделки, если они свидетельствуют о наличии существенных рисков. Кроме того, если в ходе такой проверки были обнаружены факты коррупции, после завершения сделки приобретающая организация может как можно более оперативно принять необходимые корректирующие меры.

Вторая часть руководства посвящена алгоритму проведения антикоррупционных проверок. AFA отмечает, что масштабы проверки должны быть пропорциональны поставленным задачам (в зависимости, например, от размера проверяемой компании) и степени подверженности проверяемой компании коррупционным рискам. Такие риски при этом могут зависеть от территории деятельности компании, наличия у нее контрагентов/посредников, частоты взаимодействия с государственными органами и т.д.

Для проведения проверки ответственные лица могут как назначаться из числа сотрудников компании, так и привлекаться на условиях аутсорсинга. При этом целесообразным может стать включение в группу, проводящую проверку, лиц, обладающих знаниями и опытом в различных областях: юриспруденция, финансы, комплаенс, управление персоналом и т.п. Ответственные лица осуществляют сбор и анализ целевой информации, полученной в ходе анкетирования, интервью, документальных исследований и т.д. и предоставляют отчет о проведенной работе и выявленных рисках руководящему органу, а также, при необходимости, осуществляют интеграцию приобретаемой компании в существующую систему комплаенса.

Проверка, согласно руководству, может проводиться до подписания договора о слиянии/приобретении и после совершения сделки.

В первом случае глубина проверки может быть ограничена неопределенностью дальнейших действий: приобретаемая компания может отказаться предоставлять запрашиваемую информацию в целях сохранения коммерческой тайны, так как на данном этапе у нее нет никаких гарантий, что сделка действительно состоится. В этой связи AFA рекомендует составлять «письмо о намерениях», которым приобретающая организация оформляет свое желание завершить сделку и принимает обязательство конфиденциальности всех получаемых от приобретаемой компании данных.

На данном этапе целями проверки являются:

• изучение истории и деятельности компании, ее структуры акционеров, руководителей и бенефициарных владельцев;
• определение возможных связей с политически значимыми лицами и степень взаимодействия с публичными должностными лицами;
• получение представления об основных элементах антикоррупционной программы (например, о наличии кодекса поведения и антикоррупционной политики, карты коррупционных рисков и т.д.);
• выявление случаев коррупции, в которых может быть замешана компания (сведения о проводимых расследованиях/судебных разбирательствах);
• проверка наличия действующих санкций, вынесенных против компании французскими или иностранными властями.

Сбор соответствующей информации может осуществляться посредством использования открытых источников, например, бесплатных или платных публичных баз данных, а также направления запросов приобретаемой организации (анкетирование, предоставление документов).

После подписания соглашения о сделке, но до ее фактического завершения может проводиться дополнительная проверка приобретаемой компании. На данном этапе, в частности, могут запрашиваться сведения о:

• контрагентах компании (клиенты, поставщики, посредники), наиболее подверженных коррупционным рискам в соответствии с картой рисков компании;
• механизмах внутреннего контроля, в частности, контроля проведения высокорисковых сделок, дарения подарков и направления приглашений, благотворительных и спонсорских взносов;
• эффективности системы информирования (например, данные об обработке последних полученных сообщений о возможных коррупционных нарушениях).

Третья часть руководства посвящена проведению аудита антикоррупционных мер, принятых в приобретаемой компании, после завершения сделки по приобретению/слиянию. Такой аудит AFA рекомендует осуществлять вне зависимости от масштабов и целей предшествующей проверки с тем, чтобы:

• выявить сбои в системе антикоррупционных мер приобретаемой компании;
• обеспечить соответствие системы антикоррупционных мер приобретаемой компании существующим в ней специфическим рискам;
• определить корректирующие действия, позволяющие привести систему антикоррупционных мер в соответствие с требованиями законодательства.

Аудит антикоррупционной системы может включать, среди прочего:

• анализ карты рисков;
• проверку с использованием бухгалтерских и финансовых инструментов отдельных транзакций, определенных с учетом карты рисков;
• анализ полученных предупреждений о возможных коррупционных нарушениях и их обработка компанией;
• обзор политик и процедур, действующих у контрагентов, относящихся к группе высоких коррупционных рисков (процесс отбора, анализ тендеров и контрактов, анализ выполненных платежей и т.д.).

Систему антикоррупционных мер приобретаемой организации необходимо в дальнейшем интегрировать в систему приобретающей организации. Для этого в ходе антикоррупционного аудита важно определить приоритетные действия, которые должны быть выполнены, например, разработка или обновление карты рисков или дополнительное обучение персонала. При этом приобретающая компания может перенять опыт использования отдельных эффективных или передовых антикоррупционных мер у приобретаемой организации.

Если в ходе антикоррупционного аудита были выявлены коррупционные нарушения, компании необходимо принять меры по прекращению неправомерной деятельности и недопущению подобных практик в будущем. Кроме того, AFA напоминает, что добровольное раскрытие информации о выявленных нарушениях правоохранительным органам может в дальнейшем стать аргументом в пользу заключения с организацией досудебного соглашения (convention judiciaire d’intérêt public – CJIP).