В США опубликован меморандум о корпоративной ответственности за коррупцию

Меморандум заместителя Генерального прокурора США Лизы О. Монако 2022 года был разработан специальной консультационной группой, созданной в соответствии с Меморандумом заместителя Генерального прокурора США Лизы О. Монако 2021 года «Консультационная группа по корпоративным преступлениям и первоначальные изменения политики корпоративного уголовного правоприменения» («Corporate Crime Advisory Group and Initial Revisions to Corporate Criminal Enforcement Policies»)*, которой, среди прочего, было поручено при участии представителей научного сообщества и бизнес-сектора пересмотреть подход к уголовному преследованию юридических лиц, их руководства, менеджмента и сотрудников, включая такие вопросы, как смягчения наказания в случае саморазоблачения и сотрудничества со следствием, учет предшествующей истории неправомерной деятельности организации, заключение внесудебного соглашения с правоприменителями и т.п.

В Меморандуме Монако 2022 года освещены следующие темы:

1. Привлечение к ответственности отдельных физических лиц, участвовавших в неправомерном поведении организации

В качестве первоочередной задачи в области корпоративного правоприменения Минюст США заявляет привлечение к ответственности физических лиц, вовлеченных в совершение корпоративных преступлений и получающих от них прибыль. В развитие данного намерения в документе приводится ряд дополнительных принципов привлечения к ответственности физических лиц в рамках корпоративных разбирательств:

1.1. Своевременное раскрытие информации о нарушении и приоритетность расследований в отношении физических лиц

Для того, чтобы претендовать на смягчение наказания, компании необходимо самостоятельно сообщить правоприменителям о неправомерной деятельности и об участии в ней физических лиц (руководства, работников и т.д.), не скрывая какую-либо информацию в связи с «привилегированным» статусом таких лиц, а также предоставить все необходимые для расследования документы. При этом такое раскрытие должно быть «своевременным», так как запоздалое получение прокурорами информации о нарушении может не позволить привлечь виновных лиц к ответственности в связи с истечением сроков исковой давности, уничтожением доказательств и иными факторами.

Одновременно в документе отмечается, что прокуроры должны стремиться завершить расследование в отношении отдельных физических лиц и добиваться предъявления им обвинений до или одновременно с принятием решения в отношении организации.

1.2. Преследование виновных физических лиц, находящихся за рубежом

Как указывается в документе, сотрудничество с зарубежными правоохранительными органами в последние годы стало одним из приоритетов для Минюста США. При этом, привлекая к ответственности отдельных физических лиц, американские правоприменители должны оценить вероятность того, что такие лица будут «подвергнуты эффективному судебному преследованию» в других странах в рамках параллельных разбирательств, касающихся тех же нарушений, и, соответственно, необходимости возбуждения производства против них в США. Для этого прокурорам необходимо учитывать: (1) степень заинтересованности другой страны в уголовном преследовании; (2) способность и желание этой страны вести эффективное уголовное преследование; и (3) вероятные санкции и иные последствия осуждения виновных физических лиц в этой стране.

2. Руководящие принципы привлечения к ответственности юридических лиц

Меморандум также вносит несколько важных изменений в политику корпоративного правоприменения Минюста США:

2.1. Оценка предшествующей истории неправомерной деятельности организации

При определении наиболее подходящего способа урегулирования дела против юридического лица прокуроры должны, среди прочего, учитывать прошлое неправомерное поведение компании, включая уголовные, гражданские и иные приговоры/решения, как внутри страны, так и за рубежом, а также форму и размер наложенных санкций, время, прошедшее с момента привлечения к ответственности, и содержание обвинений.

Наиболее пристальное внимание, согласно документу, следует уделять недавним уголовным приговорам против компании, вынесенным в США, а также случаям привлечения организации к ответственности за нарушения, в которых были замешаны те же сотрудники или руководство. В то же время решения по уголовным обвинениям, вынесенные более 10 лет назад, и факты привлечения к ответственности за административные или иные правонарушения, имевшие место более 5 лет назад, напротив, не имеют серьезного значения, так как за такой период времени корпоративная культура и внутренние политики организации с большой долей вероятности уже изменились.

Одновременно, согласно документу, прокуроры должны оценивать:

серьезность и распространенность неправомерного поведения, лежащего в основе каждого предыдущего обвинительного решения, а также то, было ли это поведение схожим по характеру с расследуемым нарушением, даже если организация преследовалась в соответствии с иными законам;
распространенность аналогичного неправомерного поведения в компаниях, ведущих деятельность в том же секторе, что и находящаяся под следствием организация;
в случае, если предшествующие нарушения были совершены компанией, которая была присоединена или поглощена организацией, находящейся под следствием, – степень интеграции руководства и ресурсов такой компании во вновь созданную или наличие в поглотившей компании эффективной комплаенс-программы и ее распространение на поглощенную организации, а также факт устранения первопричины недолжного поведения, имевшего место в поглощенной организации, и его последствий;
свидетельствует ли повторное привлечение к ответственности о наличии в организации фундаментальных недостатков в культуре или практике комплаенса, на что, в частности, могут указывать совершение нарушений под руководством одной и той же команды менеджеров/исполнительного руководства и наличие одних и тех же первопричин недолжного поведения;
меры, принятые для устранения первопричин нарушений, включая применение дисциплинарных мер ответственности к сотрудникам, вовлеченным в недолжное поведение, лишение их премий/вознаграждения, возмещение ущерба, изменение состава руководства и модернизацию комплаенс-программы.

В случае принятия решения о целесообразности заключения с организацией внесудебного соглашения прокуроры должны предварительно получить письменное разрешение ответственного Прокурора США или помощника Генерального прокурора США и направить уведомление в офис заместителя Генерального прокурора США.

2.2. Самостоятельное раскрытие информации о нарушении

Как отмечено в документе, нередко компании становится известно о неправомерных действиях ее сотрудников или агентов до того, как об этом узнают прокуроры. В таких случаях компании необходимо обратиться в Минюст США, а ведомству – обеспечить принятие таких политик и процедур, которые гарантируют компании получение выгоды от решения самостоятельно раскрыть информацию о нарушении. Такая выгода может заключаться, прежде всего, в использовании менее обременительного для организации способа разрешения дела. При этом «надлежащим» будет считаться только добровольное (когда у компании нет ранее существовавшего обязательства раскрывать информацию, например, в соответствии с нормативным актом, контрактом или предыдущим соглашением с Минюстом США) и своевременное (т.е. до появления непосредственной угрозы раскрытия информации – например, разоблачителями – или до инициации расследования правоприменительным органом) раскрытие информации.

Многие подразделения Минюста США уже приняли подобные документы: например, Управлением по расследованию уголовных дел (Criminal Division) используется Политика правоприменения Закона о коррупции за рубежом (FCPA) в отношении юридических лиц (FCPA Corporate Enforcement Policy), Антимонопольным управлением (Antitrust Division) – Политика и процедуры смягчения наказания (Leniency Policy and Procedures) и т.д. Меморандум предписывает иным подразделениям Минюста США также предусмотреть разработку соответствующих документов, в которых должно быть четко обозначено, что является добровольным саморазоблачением, в том числе в части сроков раскрытия, необходимости того, чтобы раскрытие сопровождалось своевременным сохранением, сбором и предоставлением соответствующих документов и/или информации, конкретизации того, какие типы информации и фактов должны быть представлены в рамках саморазоблачения, а также указаны преимущества, на которые могут рассчитывать компании, решившие прибегнуть к саморазоблачению.

Кроме того, в документе излагаются основные принципы учета в разбирательствах факта саморазоблачения, которых должны придерживаться прокуроры:

не добиваться признания вины, если компания добровольно раскрыла информацию о нарушении, обеспечила полное сотрудничество со следствием и своевременно и надлежащим образом устранила последствия недолжного поведения (при отсутствии отягчающих обстоятельств; при этом каждое подразделение самостоятельно определяет перечень обстоятельств, считающихся отягчающими);
не требовать проведения независимого мониторинга комплаенс-программы в случае, если организация самостоятельно раскрыла информацию о нарушении и если на момент принятия решения она продемонстрирует, что внедрила и протестировала эффективную комплаенс-программу. Окончательное решение о необходимости назначения независимого мониторинга, тем не менее, в каждом конкретном случае будет приниматься отдельно.

2.3. Оценка сотрудничества организации со следствием

В рассматриваемом документе еще раз отмечено, что: (1) всестороннее сотрудничество со следствием является одним из условий смягчения наказания; (2) право организации на смягчение наказания при этом не зависит от того, согласилась ли она в ходе сотрудничества нарушить тайну адвоката-клиента или коммерческую тайну; и (3) смягчение наказания может принимать различные формы, а степень смягчения зависит от степени сотрудничества – эти принципы закреплены в действующем Руководстве по осуществлению правосудия (Justice Manual), которое используют в своей деятельности прокуроры США.

Одновременно Меморандум предусматривает, что компании, претендующие на смягчение наказания за сотрудничество со следствием, должны своевременно сохранять, собирать и раскрывать необходимые документы, находящиеся как в США, так и за рубежом. При этом апеллирование компании к наличию юридических препятствий для предоставления той или иной информации со стороны иностранного государства (например, «блокирующих» законов) потребует от нее самостоятельного сбора и предоставления доказательств реального наличия таких препятствий, а также поиска разумных альтернатив для предоставления запрашиваемых сведений. Готовность компании ориентироваться в таких вопросах зарубежного права и находить возможности для предоставления требуемых документов должно расцениваться в рамках разбирательства против компании как позитивный фактор, в то время как активные попытки компании воспользоваться зарубежными законами о конфиденциальности данных или аналогичными нормами, чтобы скрыть неправомерные действия от американских правоприменителей, будут восприниматься негативно.

2.4. Оценка комплаенс-программы организации

В документе отмечается, что, хотя наличие надлежащей комплаенс-программы не является защитой от судебного преследования, оно может оказать прямое и значительное влияние на условия потенциального урегулирования дела против компании, в частности, повлиять на решение о назначении независимого мониторинга. Оценку эффективности комплаенс-программы при этом необходимо проводить по состоянию как на момент совершения правонарушения, так и на момент принятия решения о предъявлении обвинений.

Подробные критерии оценки комплаенс-программ изложены в принятом в 2017 году и значительно обновленном в 2020 году Руководстве по оценке комплаенс-программ организаций (Evaluation of Corporate Compliance Programs). В дополнение к ним в Меморандум включены еще два направления оценки:

а) Система санкций и поощрений, способствующая соблюдению нормативных требований

В компании должна быть сформирована четкая система мер поощрения поведения, соответствующего нормативным требованиям, и наказаний для лиц, совершающих неправомерные действия. Такая система при этом должна предусматривать, среди прочего, санкции не только для действующих, но и для бывших сотрудников, руководителей или директоров с тем, чтобы лица, вовлеченные в неправомерное поведение на момент работы в компании, не смогли избежать наказания в связи с увольнением.

Кроме того, при оценке такой системы прокурорам необходимо проанализировать, применяется ли она в реальности, а также используются ли в компании положения о неразглашении информации в соглашениях с сотрудниками, направленные на воспрепятствование публичному раскрытию сведений о нарушениях со стороны организации или ее персонала.

Дополнительно в Меморандуме отмечается, что Управлением по расследованию уголовных дел до конца года будет разработано дальнейшее руководство по поощрению компаний, внедривших политику возврата премий/вознаграждений [в отношении бывших сотрудников компании], включая вопрос о том, как перенести бремя корпоративных финансовых санкций с акционеров, которые во многих случаях не играют никакой роли в неправомерных действиях, на тех, кто несет за них прямую ответственность.

б) Использование персональных устройств и сторонних приложений

Как отмечено в документе, повсеместное распространение персональных смартфонов, планшетов, ноутбуков и других устройств, а также сторонних платформ для обмена сообщениями, включая использование приложений для зашифрованного обмена сообщениями, создают значительные риски для корпоративного комплаенса, особенно с учетом неспособности компаний контролировать использование таких устройств и приложений при осуществлении неправомерной деятельности и восстанавливать соответствующие данные в ходе последующего расследования. То, как организация решает проблему их использования сотрудниками, в том числе наличие в компании политик и процедур по сохранению электронных данных и сообщений, связанных с бизнесом, может повлиять на оценку эффективности ее комплаенс-программы и степени сотрудничества в ходе уголовного расследования.

Одновременно в Меморандуме отмечается, что Управление по расследованию уголовных дел продолжит изучение данного вопроса и включит более подробные принципы в следующее обновление своего Руководства по оценке комплаенс-программ организаций.

3. Проведение независимого мониторинга

Как указано в документе, целесообразность назначения независимого мониторинга при привлечении организации к ответственности, а также объем такого мониторинга должны определяться отдельно в каждом конкретном случае с учетом обстоятельств дела.

3.1. Оцениваемые факторы

При принятии решения о необходимости назначения мониторинга учитываться могут такие обстоятельства, как:

имело ли место надлежащее саморазоблачение, соответствующее требованием политик Минюста США;
внедрила ли компания на момент принятия решения и после тщательной оценки рисков эффективную комплаенс-программу и достаточные меры внутреннего контроля для выявления и предотвращения аналогичных нарушений в будущем;
проводила ли компания на момент принятия решения надлежащее тестирование своей комплаенс-программы и мер внутреннего контроля;
было ли рассматриваемое неправомерное поведение длительным или широко распространенным в организации, или было ли неправомерное поведение одобрено, облегчено или проигнорировано высшим руководством, исполнительным руководством или директорами (в том числе вследствие наличии корпоративной культуры, допускающей такое поведение или не поощряющей открытое обсуждение и сообщение о возможных рисках и проблемах);
было ли неправомерное поведение связано с использованием ненадлежащей комплаенс-программы или мер внутреннего контроля;
было ли неправомерное поведение связано с активным участием в нем сотрудников, ответственных за комплаенс, или с их неспособностью надлежащим образом реагировать на «красные флажки»;
приняла ли компания надлежащие меры по расследованию или исправлению условий, в которых стало возможным неправомерное поведение, включая, например, прекращение рабочих/деловых отношений с определенными сотрудниками или контрагентами, применение дисциплинарных взысканий или увольнение вовлеченного в преступную деятельность персонала, в том числе руководства, и т.п.;
изменился ли профиль рисков компании к моменту принятия решения настолько, чтобы можно было говорить, что риск повторения аналогичного недолжного поведения стал минимальным или вовсе отсутствует;
сталкивается ли компания с какими-либо уникальными рисками или проблемами, в том числе в связи с работой в конкретном регионе/секторе или характером клиентов;
находится ли компания под надзором со стороны отраслевых регуляторов или контролем со стороны иных (кроме Минюста США) американских или зарубежных правоприменительных органов или регуляторов, и если да, то в какой степени, и т.п.

3.2. Выбор лиц, проводящих независимый мониторинг

Выбор лица, которое будет проводить независимый мониторинг, должен происходить в соответствии с регламентированной процедурой, информация о которой доступна для широкой общественности, например, меморандумами Заместителя Генерального прокурора США Брайана A. Бенчковски (Benczkowski Memo, 2018 и Benczkowski Memo, 2019): всем подразделениям Минюста США до конца года предписано присоединиться к действующим или издать собственные документы, определяющие порядок выбора лиц, проводящих мониторинг.

Основные принципы выбора таких лиц при этом должны быть следующими:

рассмотрение кандидатов должно проводиться постоянным или специальным комитетом в подразделении, которым было возбуждено дело, с обязательным привлечением сотрудника по этике или профессиональной ответственности, который должен исключить возможность конфликта интересов у членов комитета;
отбор должен проводиться с соблюдением принципов многообразия и инклюзивности;
необходимо уведомить соответствующего Прокурора США или руководителя подразделения Минюста США о принятом решении, и получить согласие офиса заместителя Генерального прокурора США (кроме случаев, когда мониторинг назначен суд), а также в обязательном порядке включить в соглашение, предусматривающее проведение мониторинга, обоснование целесообразности его назначения.

3.3. Последующий контроль хода проведения независимого мониторинга

Согласно Меморандуму, прокуроры должны в письменной форме предусмотреть четкое распределение обязанностей и объема полномочий лица, проводящего независимый мониторинг, а также обеспечить наличие согласованного плана работы между таким лицом и организацией, в отношении которой проводится мониторинг. В течение всего срока проведения мониторинга прокуроры должны оставаться в курсе текущей работы, получая от лица, проводящего мониторинг, информацию о ходе мониторинга и любых возникающих проблемах, а также оценивая обоснованность той или иной проводимой им проверки, включая вопросы о стоимости работы. В некоторых случаях прокуроры могут принять решение о сокращении первоначального срока или уменьшении объема мониторинга, если в текущих обстоятельствах изначально определенный срок и/или объем оказались излишними, или наоборот – посчитать целесообразным расширить или продлить мониторинг.

4. Приверженность принципу прозрачности корпоративного правоприменения

В Меморандуме также заявляется приверженность Минюста США принципу прозрачности приоритетов и процедур в сфере корпоративного уголовного правоприменения, включая ожидания ведомства в отношении сотрудничества со стороны организаций и принимаемых ими комплаенс-программ, а также последствия соответствия или несоответствия этим ожиданиям.

Кроме того, согласно документу, при заключении внесудебного соглашения с компанией Минюст США должен, насколько это возможно, обеспечить включение в него (1) согласованного изложения фактов, описывающих неправомерное поведение; и (2) изложение причин, по которым ведомство посчитало целесообразным заключить такое соглашение, например, добровольное саморазоблачение компании, сотрудничество со следствием и принятие мер по исправлению нарушений (или их отсутствие), серьезность и распространенность неправомерного поведения внутри компании, предшествующую историю неправомерного поведения организации и т.п. Сами соглашения при этом должны публиковаться на сайте Минюста США (кроме случаев, когда в связи с исключительными обстоятельствами соглашение не может быть опубликовано).

В США меморандумы, издаваемые Министерством юстиции, являются одним из ключевых источников информации о принципах привлечения к ответственности как для правоприменителей, так и для потенциальных субъектов правоприменения. Как правило, название им дается по имени заместителя Генерального прокурора, в период замещения должности которым такой документ был издан.

В контексте борьбы с коррупцией и применения норм Закона о коррупционных практиках за рубежом (FCPA) наиболее важными, наряду с рассмотренными меморандумами Монако и упоминаемыми меморандумами Бенчковски, являются:

Меморандум Заместителя Генерального прокурора США Марка Филипа (Filip Memo, 2008);
Меморандум Заместителя Генерального прокурора США Крейга С. Морфорда (Morford Memo, 2008);
Меморандум Заместителя Генерального прокурора США Гэри Д. Гриндлера (Grindler Memo, 2010);
Меморандум Заместителя Генерального прокурора США Салли Йейтс (Yates Memo, 2015).

Эксперты в сфере юриспруденции, однако, давно критикуют подобный подход, указывая на то, что использование таких ведомственных документов, по сути не имеющих обязательной юридической силы и содержащих лишь «общие принципы», делает процесс преследования и привлечения к ответственности крайне субъективным и не дает физическим и юридическим лицам четкого понимания того, будет ли то или иное их действие рассматриваться как нарушение. Подобный недостаток отмечает, например, известный специалист по вопросам правоприменения FCPA Майк Келер, приводя цитату практикующего адвоката 1982 года, которая, по его мнению, остается актуальной и сегодня:

«Правительство имеет право решать, возбуждать уголовное дело или нет. Однако для практикующих [специалистов сложившаяся] ситуация невыносима. Мы должны иметь возможность информировать наших клиентов о том, нарушает ли их поведение закон, а не о том, может ли текущий состав [должностных лиц Минюста США], определяющих политику [ведомства в части корпоративного правоприменения], повлиять на [решение] о привлечении к ответственности за конкретное предполагаемое нарушение. Это привело бы, по сути, к осуществлению государственного регулирования [на основе решений отдельных] мужчин и женщин, а не [на основе] закона.»

Кроме того, по мнению Келера, положения меморандумов и заявления высокопоставленных должностных лиц Минюста США повторяются из года в год, однако так и остаются существовать только «на бумаге». Так, несмотря на анонсированную еще в 2015 году в отдельном посвященном этому вопросу Меморандуме Йейтс активизацию усилий по преследованию отдельных физических лиц в рамках корпоративного правоприменения и неоднократное повторение указанного тезиса вплоть до издания меморандумов Монако, статистика свидетельствует об обратном: хотя с 2000 по 2019 годы обвинения были выдвинуты в отношении более чем 180 физических лиц, возбуждение этих дел было связано лишь с небольшим количеством корпоративных разбирательств (из 119 дел против юридических лиц 93 (78%) не повлекли выдвижения обвинений против физических лиц).

*Одновременно в Меморандуме Монако 2021 года было заявлено о возобновлении использования более жесткого подхода к условиям смягчения наказания за сотрудничество, согласно которому организация должна предоставить прокурорам все относящиеся к делу факты, касающиеся любых лиц, вовлеченных в неправомерное поведение, а не только лиц, которые, по мнению организации, в значительной степени причастны к неправомерному поведению. Такое требование уже было закреплено в Меморандуме Заместителя Йейтс, однако в 2018 году Минюст США объявил о смягчении требований и до принятия Меморандума Монако 2021 года руководствовался подходом, предполагающим, что компании должны раскрывать информацию только о тех физических лицах, которые были существенно вовлечены в неправомерное поведение.