Внесенные поправки, появившиеся всего четыре месяца спустя после публикации Меморандума заместителя Генерального прокурора США Лизы О. Монако о корпоративном уголовном правоприменении, по заявлению помощника Генерального прокурора Кеннета Полайта-младшего (Kenneth A. Polite, Jr.), стали первыми существенными изменениями политики корпоративного правоприменения DOJ с момента ее принятия в 2017 году и пересмотра в 2019 году.

Политика корпоративного правоприменения и добровольного саморазоблачения Отдела по уголовным делам (Criminal Division Corporate Enforcement and Voluntary Self-Disclosure Policy) является частью Руководства по осуществлению правосудия (Justice Manual – JM), которым руководствуются прокуроры Минюста США в своей работе. Ранее соответствующий раздел 9-47.120 JM назывался «Политика правоприменения положений Закона о коррупционных практиках за рубежом для юридических лиц» (FCPA Corporate Enforcement Policy) и, соответственно, касался (по крайней мере официально) привлечения к ответственности юридических лиц только в контексте FCPA. Обновленная политика будет распространяться и на иные дела, расследуемые Отделом по уголовным делам Минюста США (далее – Отдел).

Содержательно документ разделен на шесть частей:

1. Критерии для принятия решения об отказе от уголовного преследования в связи с добровольным саморазоблачением, полным сотрудничеством и своевременным и надлежащим принятием мер по исправлению последствий нарушений

В первом разделе Политики постулируется действующий уже не первый год принцип презумпции отказа от уголовного преследования (declination) при отсутствии каких-либо отягчающих обстоятельств в случае соблюдения трех базовых условий:

• организацией была добровольно самостоятельно раскрыта информация о замеченных нарушениях компетентным органам;
• организацией было обеспечено полное сотрудничество со следствием;
• организацией было обеспечено своевременное и адекватное исправление причин и последствий нарушений.

Следует отметить, однако, что отказ от уголовного преследования организации не означает, что на нее не будут наложены определенные санкции. В частности, согласно Политике, компания в любом случае должна выполнить обязательства по возмещению ущерба и выплатить средства, подлежащие конфискации и/или являющиеся предметом реституции, в том числе в рамках параллельных разбирательств иных государственных органов.

2. Учет отягчающих обстоятельств и смягчение ответственности в связи с добровольным саморазоблачением, полным сотрудничеством и своевременным и надлежащим принятием мер по исправлению последствий нарушений

Отказ от уголовного преследования, как отмечено выше, априори не предполагается при наличии отягчающих обстоятельств. К таким обстоятельствам при этом относятся:

• вовлеченность в неправомерную деятельность высшего руководства организации;
• получение компанией значительной прибыли в результате совершения неправомерных действий («значительность» при этом расценивается как пропорциональная существенность такой прибыли по отношению к общей прибыли компании);
• серьезный характер или повсеместное распространение неправомерной деятельности в организации;
• рецидивизм (повторное совершение аналогичных преступлений).

Однако, согласно обновленной Политике, прокуроры Минюста теперь смогут принять решение об отказе от уголовного преследования организации даже при наличии отягчающих обстоятельств* в случае, если:

• добровольное саморазоблачение было сделано немедленно после того, как компании стало известно о неправомерных действиях;
• на момент совершения неправомерных действий и раскрытия информации о нарушениях компания имела эффективную комплаенс-программу и систему внутреннего бухгалтерского контроля, что позволило выявить неправомерную деятельность и совершить добровольное саморазоблачение;
• компания оказала экстраординарное содействие следствию и предприняла исключительные меры по исправлению последствий нарушения, превышающие отягчающие факторы**.

Кроме того, соблюдение трех базовых условий – саморазоблачение, сотрудничество, исправление нарушений – даже при наличии отягчающих обстоятельств позволяет компании рассчитывать на смягчение ответственности, в частности:

• снижение штрафа на 50-75% (предыдущая версия Политики предусматривала максимальный размер снижения 50%) от нижней границы диапазона штрафов, установленного Руководством по назначению наказаний США (U.S.S.G.) (кроме случаев рецидивизма, когда «базовый» размер штрафа, от которого будет рассчитываться процент снижения, определяется прокурорами самостоятельно);
• отсутствие необходимости признания организацией вины (кроме случаев наличия особо серьезных или многочисленных отягчающих обстоятельств);
• отсутствие необходимости в назначении внешнего мониторинга, если на момент разрешения дела компания продемонстрировала, что внедрила и протестировала эффективную комплаенс-программу и устранила первопричину неправомерных действий.

3. Смягчение ответственности в связи с полным сотрудничеством и своевременным и надлежащим принятием мер по исправлению последствий нарушений в отсутствие добровольного саморазоблачения

Если организация не раскрыла информацию о нарушении Минюсту США, но впоследствии обеспечила полное сотрудничество со следствием и своевременно и надлежащим образом исправила последствия нарушений в соответствии со стандартами Политики, то она может претендовать на снижение размера штрафа вплоть до 50% от нижней границы диапазона штрафов, установленного U.S.S.G. (за исключением случаев рецидивизма, где «базовый» размер штрафа, от которого будет рассчитываться процент снижения, определяется прокурорами самостоятельно). Стоит отметить, что в предыдущей версии Политики соответствующая «скидка» составляла максимум 25%.

4. Дью-дилидженс и исправление последствий нарушений при слияниях и поглощениях

Еще один вопрос, посвященный корпоративному преследованию за нарушения, допущенные поглощаемыми компаниями или компаниями, участвующими в слиянии, который в предыдущей версии Политики упоминался в разделе с комментариями, в пересмотренной Политике был выделен в отдельный раздел.

В частности, как отмечено в документе, если организация находится в процессе слияния или приобретения другой компании и выявляет неправомерные действия в ходе тщательной и своевременной комплексной проверки или, в соответствующих случаях, в ходе аудита после приобретения или интеграции новой компании, добровольно раскрывает информацию о выявленных нарушениях и предпринимает иные действия в соответствии с Политикой (включая, в том числе, своевременное внедрение эффективной комплаенс-программы в объединенной или приобретенной компании), в отношении данной организации также будет действовать презумпция отказа от уголовного преследования.

5. Определения

В данном разделе Политики, как и в предыдущей ее версии, приводятся уточняющие критерии того, как оценивается степень соблюдения организацией трех базовых условий для презумпции отказа от уголовного преследования или смягчения мер ответственности.

5.1. В части добровольного саморазоблачения для получения «скидки» организацией, согласно документу, должны быть соблюдены следующие условия:

• добровольно раскрываемая информация была направлена в адрес Отдела по уголовным делам Минюста США;
• компания не имела ранее возникших обязательств по раскрытию неправомерной деятельности [например, в рамках внесудебных соглашений с правоприменителями];
• добровольное саморазоблачение квалифицируется в соответствии с пунктом §8C2.5(g)(1) U.S.S.G. как имевшее место «до непосредственной угрозы раскрытия [иными способами] или [инициации] правительственного расследования»;
• компания раскрывает информацию о нарушении в разумно короткие сроки после того, как ей стало об этом известно; при этом бремя доказывания своевременности раскрытия информации лежит на компании;
• компания раскрывает все соответствующие известные ей факты, не являющиеся конфиденциальной информацией, включая все факты и доказательства в отношении всех лиц, вовлеченных или ответственных за рассматриваемое нарушение, в том числе физических лиц внутри и вне компании, независимо от их должности, статуса или стажа.

Три последних условия уже содержались в предыдущей версии Политики, в то время как два первых появились только в пересмотренной версии документа.

5.2. Что касается полного сотрудничества со следствием, то в обновленной политике соответствующие требования для получения «скидки» остались практически неизменными и предусматривают, в том числе:

• своевременное раскрытие всех фактов, относящихся к правонарушению и не являющихся конфиденциальной информацией, включая: а) факты, ставшие известными во время независимого внутреннего расследования компании, если компания решит его провести; б) соотношение выявленных фактов с конкретными источниками, если это не противоречит принципам тайны переговоров адвоката с клиентом, приоритетное по сравнению с простым изложением фактов; в) своевременное обновление результатов внутреннего расследования компании, включая, в том числе раскрытие дополнительной информации по мере ее поступления; г) сведения обо всех лицах, вовлеченных или ответственных за нарушение, независимо от их должности, статуса или стажа, включая руководителей компании, ее сотрудников, клиентов, конкурентов, агентов и третьих лиц, а также всю не являющуюся конфиденциальной информацию, касающуюся нарушения и участия этих лиц;
• проактивное [предупреждающее], а не реактивное сотрудничество, что подразумевает своевременное раскрытие компанией фактов, необходимых в интересах следствия, даже в отсутствие специального требования об этом, и, если компания осознает или должна осознавать возможности Отдела получить необходимые доказательства, не имеющиеся непосредственно у компании, которые Отдел не сможет получить никак иначе, –  уведомление об этом Отдела;
• своевременное обеспечение сохранности, сбора и раскрытия релевантных документов и информации об условиях их получения, включая: а) раскрытие зарубежных документов, места их обнаружения и информации о лицах, обнаруживших такие документы, б) оказание содействия в представлении документов контрагентами, в) предоставление по запросу перевода релевантных документов на иностранных языках;
• принятие мер по урегулированию конфликтов между проведением опросов свидетелей и иных следственных мероприятий в рамках внутреннего расследования с мероприятиями, проводимыми в рамках расследования Отдела;
• обеспечение доступности для опросов тех руководителей и сотрудников компании, которые обладают необходимой информацией, в том числе находящихся за рубежом, а также бывших руководителей и сотрудников (являющихся субъектами права, на которых распространяется Пятая поправка), и, по возможности, оказание содействия в привлечении к опросам свидетелей от контрагентов.

5.3. Не было внесено существенных изменений в Политику и в части принятия мер по устранению последствий нарушений для получения «скидки», включающих:

• демонстрацию проведения тщательного анализа причин, лежавших в основе совершения неправомерных деяний (причинно-следственного анализа) и, при необходимости, устранение таких первопричин;
• внедрение эффективной программы комплаенса и этики, критерии для которой будут периодически обновляться и могут различаться в зависимости от размера и ресурсов организации, и могут включать: а) комплаенс-культуру организации, в том числе осведомленность сотрудников о нетерпимости к преступному поведению, включая деяния, рассматриваемые в рамках разбирательства; б) ресурсы, выделенные организацией для реализации комплаенс-программы; в) качество работы и опыт сотрудников, ответственных за комплаенс, в том числе понимание [особенностей] и умение обнаружить сделки и ситуации, которые могут представлять потенциальный риск; г) наличие необходимых полномочий и автономности у подразделений/должностных лиц, ответственных за комплаенс, а также наличие экспертов по вопросам комплаенса в органе управления организации; д) эффективность проводимых компанией мероприятий по оценке рисков и меры по совершенствованию комплаенс-программы организации, предпринятые по результатам такой оценки; е) систему отчетности для всех сотрудников, вовлеченных в комплаенс, в том числе привлекаемых к работе на контрактных условиях; ж) вознаграждение и продвижение сотрудников, ответственных за комплаенс, с учетом их роли, обязанностей, эффективности работы и иных факторов; з) проведение аудита комплаенс-программы на предмет ее эффективности;
• применение надлежащих дисциплинарных мер, включая ответственность как за прямое участие в неправомерных действиях, так и за непринятие надлежащих мер контроля, а также ответственность подразделений/лиц, осуществляющих надзор за тем направлением деятельности компании, в рамках которого имело место нарушение;
• надлежащее хранение деловой документации, а также запрет ее ненадлежащего уничтожения или исправления, в том числе издание соответствующих инструкций и принятие мер контроля за использованием личных коммуникаций и приложений для обмена сообщениями, включая эфемерные платформы обмена сообщениями, которые могут подорвать способность компании надлежащим образом сохранять деловую документацию или сообщения или иным образом соблюдать политику компании по хранению документов или юридические обязательства;
• любые дополнительные шаги, демонстрирующие понимание серьезности совершенных неправомерных деяний, принятие ответственности за них и реализацию мер, направленных на снижение риска повторения нарушения, включая меры по идентификации будущих рисков.

6. Комментарии

В заключительном разделе Политики представлены более детальные пояснения отдельных положений документа:

1) в части «скидки» за полное сотрудничество со следствием уточняется, что при принятии решения по уголовному делу степень и качество сотрудничества компании являются важной частью общего анализа дела и могут повлиять на выбор способа разрешения дела (например, возможность заключения досудебного соглашения), а также на диапазон штрафов и размер итогового штрафа.

Первоначально прокуроры оценивают соответствие сотрудничества Принципам федерального преследования юридических лиц (раздел 9-28.700 JM), после чего должны дополнительно проанализировать объем, количество, качество и сроки сотрудничества применительно к обстоятельствам каждого конкретного случая. При этом компания стартует с нулевой «скидки» за сотрудничество и затем зарабатывает «баллы» за конкретные действия по сотрудничеству (а не начинает с максимального размера «скидки», из которого вычитаются баллы за недостатки в сотрудничестве), а отсутствие явного стремления к сотрудничеству на первых порах расследования может стать фактором, влияющим на отказ прокуроров от предоставления компании максимальной «скидки» за полное сотрудничество со следствием, даже если впоследствии компания выполнила все условия по ее получению.

Как и в предыдущей версии Политики, отмечается, что право на получение «скидки» за сотрудничество не зависит от согласия компании отказаться от принципа тайны переговоров адвоката с клиентом или коммерческой тайны, и ни одно из положений Политики не требует такого отказа;

2) для того, чтобы получить максимально возможную «скидку» за исправление последствий нарушений и воспользоваться преимуществами, предоставляемыми в соответствии с Политикой, организация должна принять эффективные исправительные меры до момента заключения соглашения [с Отделом];

3) что касается добровольного саморазоблачения, то, несмотря на то, что, согласно Политике, по умолчанию информация о нарушении должна быть раскрыта Отделу по уголовным делам, прокуроры будут применять положения Политики и в том случае, если компания добросовестно сообщила о нарушении другому подразделению Минюста США, после чего дело было передано в Отдел или разрешено во взаимодействии с Отделом;

4) согласно Политике, отказ от уголовного преследования – это случай, который должен был бы расследоваться или разрешаться в рамках уголовного производства, если бы не были соблюдены условия по добровольному саморазоблачению, полному сотрудничеству, исправлению последствий нарушений, возвращению имущества, полученного в результате неправомерных сделок, возврату активов и (или) возмещению убытков. Если разбирательство по делу было отклонено в отсутствие указанных обстоятельств, оно не является отказом от уголовного преследования для целей Политики. Отказы от уголовного преследования, принятые в соответствии с Политикой, подлежат публикации на сайте Минюста США.

*Стоит отметить, что отказ от уголовного преследования при наличии отягчающих обстоятельств практиковался прокурорами Минюста США и ранее: например, в 2018 году в деле против Barbados Limited было принято решение об отказе от уголовного преследования, несмотря на «вовлеченность в неправомерную деятельность высокопоставленных сотрудников компании». Таким образом, включение соответствующих положений в Политику, по-видимому, является просто формализацией уже используемого прокурорами подхода.

**Как указывают эксперты (например, здесь и здесь), соответствующие условия, включенные в обновленную Политику, на данный момент являются слишком размытыми и неопределенными, в частности, никак не уточняя содержание таких конструкций, как «немедленное раскрытие информации о нарушении», «эффективная комплаенс-программа», «экстраординарное сотрудничество», что может затруднять для компаний понимание того, когда они могут рассчитывать на отказ от уголовного преследования и какие действия для этого требуется предпринимать.

На данный момент единственным пояснением в контексте указанных понятий стало упоминание «экстраординарного сотрудничества» в уже упомянутом выступлении Полайта-младшего, отметившего, что компания в данном случае должна «выйти за рамки критериев “полного сотрудничества”, установленных в нашей [Минюста США] политике, [продемонстрировав] не просто заурядное или даже соответствующее золотому стандарту сотрудничество, а действительно экстраординарное». Однако такое определение едва ли делает соответствующий термин более понятным для организаций.

Таким образом, до издания Минюстом США дополнительных пояснений вопрос о том, когда компания может претендовать на презумпцию отказа от уголовного преследования в случае наличия отягчающих обстоятельств, остается открытым.