Гуанси (guānxì) – важная часть китайской культуры, предполагающая некий социальный обмен: оказание услуги или помощи с пониманием, что в будущем, в случае необходимости, будет оказана ответная услуга. Фактически такие неформальные отношения в Китае ценятся гораздо выше формальных и используются во многих сферах жизни (примеры использования и историю возникновения гуанси можно посмотреть, например, в соответствующей статье на сайте Глобального проекта о неформальных практиках).

Несмотря на возникающие у представителей иных культур негативные коннотации с «блатом», «кумовством» и «подкупом», гуанси по своему значению непосредственно для жителей Китая не равняется коррупции. Однако практика дарения китайским партнерам (прежде всего – должностным лицам государственных органов и организаций) подарков, оплаты развлечений, питания, путешествий нередко становится основанием для привлечения зарубежных компаний к ответственности за подкуп, в первую очередь в контексте Закона США о коррупционных практиках за рубежом (Foreign Corrupt Practices Act – FCPA).

Авторы документа рассматривают роль практики гуанси для ведения бизнеса в Китае и ее соотношение с положениями FCPA, а также предлагают решение для обеспечения возможности выстраивания гуанси без нарушения международных стандартов по борьбе со взяточничеством.

Роль гуанси в ведении бизнеса

По мнению исследователей TRACE, сращивание практики гуанси и коррупции происходит из-за искаженного понимания ее сути: истинное гуанси заключается не в оказании влияния на принимаемые решения с помощью подарков или услуг, а в укреплении доверия, базирующегося на взаимности.

При этом важно, как именно устанавливаются эти доверительные связи. Так, подарки действительно играют в этом процессе центральную роль, но их значимость зависит от контекста, в котором они предлагаются. Гораздо большую ценность для построения гуанси будет иметь бескорыстное оказание помощи в момент нужды (“поставка угля в снежную бурю”, как говорят об этом китайцы), не основанное на ожидании ответной реакции, нежели подарок без причины или оказание услуги с расчетом на ответную услугу. Таким образом, гуанси выстраивается в ходе последовательной демонстрации доброй воли и благодарности в соответствующих ситуациях, что характеризует лицо как надежного делового партнера.

Знаки внимания и FCPA

FCPA в общем смысле устанавливает ответственность физических и юридических лиц за подкуп иностранных должностных лиц (ИДЛ) в целях получения или сохранения преимуществ при ведении бизнеса. Предметом подкупа при этом может стать, в том числе дарение подарков, оплата развлечений, питания, поездок и перелетов, проживания, оказание услуг ИДЛ.

В этой связи авторы документа полагают, что при отсутствии коррупционного умысла – намерения получить определенные преимущества для своей компании при ведении бизнеса в Китае, – когда оказываемые знаки внимания направлены лишь на соблюдение культурных норм и традиций страны и установление доверительных отношений с партнерами, такое поведение не должно рассматриваться как нарушающее FCPA.  Однако, как отмечают эксперты TRACE, граница между имеющим и не имеющим коррупционную составляющую подарком/услугой часто оказывается размыта, особенно в случаях, когда отсутствуют доказательства той или иной природы намерений дарителя. В этой связи авторы предлагают перечень факторов, которые могут быть приняты во внимание при определении наличия коррупционного умысла:

• наличие у ИДЛ полномочий в отношении дарителя;
• конфиденциальность получения подарка/услуги (например, уведомило ли ИДЛ свое руководство о получении подарка);
• частота подарков/услуг в отношении конкретного ИДЛ;
• используемый при общении с ИДЛ язык (например, обещание "ответных жестов" в случае заключения договора);
• форма отражения расходов на подарок/услугу во внутренней отчетности компании;
• получение от ИДЛ просьбы о конкретном подарке или обозначение его примерной стоимости;
• местные культурные обычаи, определяющие приемлемые случаи дарения подарков и их ценность;
• наличие в стране законодательных запретов или ограничений на получение таких подарков/услуг;
• возможность последующей продажи/обмена подарка (так, сувенир с логотипом компании-дарителя или скоропортящиеся продукты представляют меньший риск).

“Хорошее гуанси”: кейс Tesla

В 2012 году Государственный совет Китая заявил о необходимости увеличить долю использования электромобилей в связи с ухудшающейся ситуацией с загрязнением окружающей среды. Однако в стране отсутствовала необходимая инфраструктура зарядных станций для электромобилей, поэтому спрос на них оставался низким.

В 2014 году американский производитель электромобилей Tesla объявил о плане строительства в Китае общенациональной сети зарядных станций для своих электромобилей. Работая в партнерстве с государственной компанией China Unicom, Tesla установила зарядные устройства в 400 магазинах Unicom в 20 городах. Создание сети зарядных станций, с одной стороны, было для Tesla коммерчески обоснованным решением, позволяющим повысить спрос на производимые компанией электромобили в Китае. С другой стороны, инициатива компании совпала с планами властей увеличить долю используемых электромобилей. В этой связи, по мнению авторов, действия Tesla могли быть восприняты китайскими властями как “поставка угля во время снежной бури” и, как следствие, обеспечили благоприятное отношение к компании в будущем.

Таким образом, исследователи TRACE приходят к выводу, что построение правильного гуанси не предполагает осуществления незаконных действий. Напротив, гуанси может стать основой для стратегического подхода к ведению бизнеса в Китае, базирующегося на понимании текущей политической повестки страны и существующих государственных потребностей и принятии не противоречащих законодательству действий для оказания поддержки правительству в достижении его целей.

Несмотря на то, что выбранная экспертами TRACE тема, безусловно, заслуживает внимания и будет интересна компаниям, ведущим деятельность или планирующим выход на китайский рынок, практическая значимость предлагаемого авторами совета вызывает сомнения. Действительно, говоря о диспозиции статьи FCPA, касающейся подкупа ИДЛ, обязательным элементом преступления является наличие у лица, передающего подарки/оказывающего услуги ИДЛ, «коррупционного умысла» (corrupt intent). Вместе с тем, анализ существующий на сегодняшний день правоприменительной практики свидетельствует о том, что Министерство юстиции США (Department of Justice – DOJ) и Комиссия по ценным бумагам и биржам (Securities and Exchange Commission – SEC), привлекая компании к ответственности за нарушение FCPA, придерживаются достаточно агрессивной стратегии и не всегда обременяют себя доказыванием наличия «коррупционного умысла» в действиях зарубежных компаний или их сотрудников.

Как представляется, применение такого подхода в значительной мере стало возможным в связи с широким распространением использования при разрешении дел досудебных соглашений – Соглашения об отсрочке судебного преследования (DPA), Соглашения об отказе от судебного преследования (NPA), Мирового соглашения в рамках административного производства (Cease and Desist Order). Когда правоприменители вынуждены доказывать вину организации перед судом, им, безусловно, требуется собрать максимально веские доказательства для отстаивания своей позиции, при заключении же досудебных соглашений DOJ и SEC вполне могут обойтись без подтверждения безусловной «коррупционной составляющей» в действиях компании, например, обвинив ее не в подкупе ИДЛ, а в нарушении двух других статей FCPA – несоблюдении правил ведения бухгалтерского учета или правил внутреннего контроля. Следует отметить, что в последние годы случаи привлечение организаций к ответственности только по этим «побочным» статьям FCPA без обвинений в подкупе заметно участились: так, из 21 дела против юридических лиц, разрешенных в 2019-2020 годах, обвинения непосредственно в подкупе ИДЛ присутствовали только в 12, т.е. в 57% случаев*.

В этой связи, на наш взгляд, принимая во внимание выводы экспертов TRACE, применять их совет на практике компаниям, не желающим столкнуться с обвинениями в нарушении FCPA, следует с большой осторожностью.

*Для целей представленной статистики дела, разрешенные параллельно DOJ и SEC и касающиеся одних и тех же коррупционных практик компании, считались единым случаем привлечения компании к ответственности.