Об использовании нового подхода, предполагающего включение такого обязательства в соглашения, которые компании, признанные нарушившими Закон о коррупционных практиках за рубежом (Foreign Corrupt Practices Act – FCPA), заключают с прокурорами DOJ*, впервые было объявлено в конце марта этого года в ходе выступления помощника Генерального прокурора Кеннета Полайта-младшего (Kenneth A. Polite, Jr.). Как завил тогда Полайт, ведомство полагает возможным включать в такие соглашения обязательство Генерального директора (CEO) и Директора по комплаенсу (CCO) организации:

1. по завершении срока действия соглашения удостоверять, что принятая/усовершенствованная комплаенс-программа «разумно разработана и реализована для выявления и предотвращения нарушений закона и эффективно функционирует»;
2. в тех случаях, когда на компанию возлагается обязанность по самостоятельному представлению отчетов о совершенствовании своей комплаенс-программы – дополнительно подтверждать, что все отчеты, направленные в ведомство в течение срока действия соглашения, являются «достоверными, точными и полными».

Он особо подчеркнул, что такой шаг не рассматривается DOJ как дополнительное наказание для компании-нарушителя, а призван упрочить позицию специалистов, ответственных за реализацию функций комплаенса в компании, помочь им получать необходимую информацию по внедрению и соблюдению требований комплаенс-программы организации и высказывать любые опасения о существующих «слабых местах» такой программы до того, как они будут готовы «удостоверить» ее качество перед прокурорами.

У профессионального сообщества, однако, сразу возникли объективные сомнения в том, что подобные меры пойдут на пользу комплаенс-специалистам. После того, как соответствующие положения о необходимости «сертификации» комплаенс-программы были включены в соглашение о признании вины, заключенное Минюстом США с компанией Glencore**, инициатива ведомства вызвала широкую критику в медийном пространстве и породила массу опасений у практикующих специалистов.

В частности, условия соглашения с Glencore предусматривают, что «сертификация» будет представлять собой «существенное заявление» (material statement) подписавшихся лиц перед властями США, как это предусмотрено статьей 1001 Раздела 18 Кодекса законов США (18 U.S.C. §1001), а также «запись, документ или материальный объект применительно к вопросу, находящемуся в юрисдикции министерства или агентства США», как установлено статьей 1519 (18 U.S.C. §1519). Это фактически означает, что, удостоверяя качество комплаенс-программы организации, CCO и CEO принимают на себя персональную ответственность и становятся потенциальными субъектами применения к ним достаточно серьезных наказаний, предусмотренных указанными статьями: до 5 лет лишения свободы по статье о «ложных заявлениях», до 20 лет – по статье о воспрепятствовании правосудию.

При этом эксперты приводят примеры спорных ситуаций, в которых риск такого рода персональной ответственности может оказаться неоправданно велик. Так, остается неясным, насколько реалистично соблюдение требования «сертификации» со стороны CCO и насколько целесообразно возложение на него персональной ответственности, если речь идет о крупной транснациональной компании, имеющей филиалы и представительства в десятках стран. Вопросы вызывают и такие потенциально возможные ситуации, как уход CCO из компании до завершения срока действия соглашения или повторение неправомерной деятельности (то есть фактически неспособность существующей комплаенс-программы предотвратить нарушения) в течение периода действия соглашения с правоприменителями, которое будет выявлено позже, когда принимавший на себя обязательство о «сертификации» комплаенс-программы и направляемых в Минюст США отчетов CCO уже ушел из компании – может ли в таком случае он быть привлечен к уголовной ответственности, и если да, то насколько такая позиция оправдана и правомерна?

Одновременно проблемы у специалистов по комплаенсу могут возникать и в более «простых» ситуациях, когда речь не идет о транснациональных компаниях или о распространении ответственности на бывших CCO. В частности, как отмечает один из ведущих специалистов в сфере изучения особенностей правоприменения FCPA профессор Майк Келлер, требования к совершенствованию комплаенс-программы, которые включаются в соглашение между компанией и DOJ и подтверждать соответствие которым теперь потребуют от руководителя по комплаенсу, почти всегда «не имеют правовых оснований, противоречивы и расплывчаты». В этой связи при необходимости сертификации комплаенс-программы в соответствии с требованиями к такой комплаенс-программе, изложенными в соглашении с Минюстом, CCO могут столкнуться с объективными трудностями. Кроме того, обязательство «удостоверить качество» комплаенс-программы может сместить акцент с принятия реальных мер по ее совершенствованию на то, что CCO и CEO будут тратить большую часть своего времени и ресурсов на создание «документального следа», подтверждающего наличие и функционирование комплаенс-программы и формирующего основу для «сертификации».

Однако, несмотря на возникающие у профессионального сообщества объективные опасения, новое требование, вероятнее всего, с этого момента будет предусмотрено в каждом заключаемое DOJ соглашение с компанией-нарушителем FCPA. Об этом, в частности, свидетельствует недавнее выступление помощника начальника отдела корпоративного правоприменения, комплаенса и политики Секции по борьбе с мошенничеством Минюста США Лорен Кутман (Lauren Kootman) на мероприятии Women’s White Collar Defense Association, в котором она заявила, что такое обязательство «скорее всего [в дальнейшем] будет включаться в соглашения с компаниями».

*В делах о нарушении FCPA компании, как правило, предпочитают не доводить дело до суда, заключая с Минюстом США мировое соглашение (соглашение об отказе от судебного преследования или соглашение об отсрочке судебного преследования) или подписывая соглашение о признании вины. Такие соглашение содержат ряд условий, которые компания обязуется соблюдать в течение срока действия соглашения, включая, в том числе, обязательство внедрить/усовершенствовать комплаенс-программу, а также требование самостоятельно отчитываться в DOJ о прогрессе и/или нанять внешнего специалиста для мониторинга хода совершенствования комплаенс-программы организации.

**Компания Glencore International AG, привлеченная к ответственности за подкуп иностранных должностных лиц Бразилии, Венесуэлы, Демократической Республики Конго, Камеруна, Кот-д’Ивуар, Нигерии и Экваториальной Гвинеи, заключила соглашение о признании вины с Минюстом США в конце мая 2022 года. В соответствующее соглашение, помимо прочего, были включены требования к Директору по комплаенсу компании подтвердить, что «компания внедрила комплаенс-программу, соответствующую требованиям, изложенным в Приложении C» и что такая комплаенс-программа «объективно предназначена для выявления и предотвращения нарушений FCPA и других законов о борьбе с коррупцией».