Программа призвана предоставить дополнительные возможности для смягчения мер ответственности компаниям, обнаружившим факт совершения неправомерных деяний, нарушающих нормы FCPA, в зависимости от их действий в такой ситуации.

Использование такой программы DOJ было начато еще в 2016 году в качестве пилотного проекта. За период действия пилотной программы было заключено 7 соглашений об отказе от уголовного преследования. Принятие обновленной программы перевело ее из ранга пилотной в статус постоянно действующей, программа была включения в Руководство для прокуроров США (United States Attorneys' Manual – USAM, 9-47.120).

Программа предусматривает возможность смягчения ответственности для организации при одновременном соблюдении следующих условий:

• организацией была самостоятельно добровольно раскрыта информации о замеченных нарушениях компетентным органам (voluntary self-disclosure);
• организацией было обеспечено всестороннее взаимодействие со следствием (full cooperation);
• организацией было обеспечено своевременное и адекватное исправление причин и последствий нарушений (timely and appropriate remediation).

В этом случае согласуется или рекомендуется суду снижение суммы штрафа, налагаемого на компанию, на 50% от нижней границы диапазона штрафов (кроме случаев повторного совершения уголовного преступления – criminal recidivist), а также не предусматривается необходимость проведения независимого мониторинга, если на момент принятия решения в организации принята эффективная комплаенс-программа. Примечательно, что в пилотной версии программы компании предоставлялось снижение санкций вплоть до (up to) 50%, в обновленной программе указано точное значения.

При этом компания в любом случае должна обеспечить возвращение имущества, полученного в результате неправомерных сделок (disgorgement), возврат активов (forfeiture) и (или) возмещение убытков (restitution), которые могут быть предусмотрены параллельными соглашениями организации с иными компетентными органами (например, с Комиссией по ценным бумагам и биржам – Securities and Exchange Commission, SEC).

Одновременно соблюдение всех условий обеспечивает организации презумпцию отказа от уголовного преследования (declination) при отсутствии отягчающих обстоятельств, связанных с серьезностью или характером правонарушения. К отягчающим обстоятельствам при этом могут быть отнесены, в частности, участие высшего руководства в неправомерных деяниях, значительная прибыль, полученная компанией в результате неправомерных деяний, распространенность неправомерных деяний внутри компании, повторное совершение уголовного преступления и иные. В пилотной версии программы соблюдение всех условий позволяло компании рассчитывать лишь на рассмотрение возможности отказа от уголовного преследования. Эксперты отмечают, однако, что предусмотренный обновленной программой открытый перечень дополнительных обстоятельств, которые могут рассматриваться DOJ при принятии решения заключения соглашения об отказе от уголовного преследования, фактически сводит на нет саму суть «презумпции» заключения такого соглашения.

При соблюдении только последних двух условий программы (взаимодействие со следствием и исправление нарушений) компания может рассчитывать на частичное смягчение мер ответственности, а именно – на согласование или рекомендацию суду снижения суммы штрафа вплоть до 25% от нижней границы диапазона штрафов.

Основная часть программы посвящена раскрытию содержания вышеобозначенных элементов, позволяющих компаниям получить смягчение ответственности.

Так, под самостоятельным добровольным раскрытием информации о правонарушении подразумевается:

• добровольное раскрытие информации в соответствии с разделом 8С2.5(g)(1) Федерального руководства по назначению наказаний (United States Sentencing Guidelines), т.е. до возникновения непосредственной угрозы раскрытия или начала правительственного расследования;
• раскрытие информации Минюсту США в разумно короткие сроки после обнаружения неправомерных деяний;
• раскрытие всех связанных с правонарушением и известных компании фактов, включая релевантную информацию обо всех вовлеченных индивидах.

В пилотной программе предусматривалось также положение о том, что раскрытие информации, которое компания обязана совершить согласно закону, соглашению или контракту, не является добровольным раскрытием информации для целей программы. В обновленной программы такие оговорки отсутствуют.

Основные принципы оценки обеспечения всестороннего взаимодействия со следствием разобраны в разделе 9-28.700 Руководства для прокуроров (Принципы привлечения организаций к ответственности в соответствии с нормами федерального уголовно-процессуального права – Principles of Federal Prosecution Of Business Organizations). В дополнение к ним программой предусмотрен учет следующих критериев, объем, количество, качество и сроки сотрудничества по которым оцениваются применительно к обстоятельствам каждого конкретного случая:

• своевременное раскрытие всех фактов, относящихся к правонарушению, включая: все соответствующие факты, полученные во время независимого внутреннего расследования компании; соотношение выявленных фактов к конкретным источникам, если оно не противоречит принципам адвокатской тайны, предпочтительное по сравнению с простым изложением фактов; своевременное обновление внутреннего расследования компании, включая, в том числе раскрытие дополнительной информации по мере ее поступления; все факты, связанные с участием в преступной деятельности руководства, работников и агентов компании; все известные или ставшие известными факты о возможном преступном поведении любых контрагентов компании, их руководителей, сотрудников и агентов;
• предупреждающее сотрудничество, нежели предпринятое в качестве меры реагирования на уже произошедшие события, то есть своевременное раскрытие компанией фактов, необходимых в интересах следствия, даже в отсутствие специального требования об этом, и, когда компания осознает или должна осознавать возможности DOJ получить необходимые доказательства, не имеющиеся во владении компании, которые никак иначе DOJ не сможет получить, определение таких возможностей;
• своевременное сохранение, сбор и раскрытие релевантных документов и информации об условиях их получения, включая а) раскрытие зарубежных документов, места их обнаружения и лиц, обнаруживших такие документы, б) оказание содействия в представление документов контрагентами, в) когда это необходимо и уместно, предоставлять перевод релевантных документов на иностранных языках;
• (при необходимости) урегулирование конфликтов в ходе опроса свидетелей и иных следственных мероприятий, которые компания намерена предпринять в рамках внутреннего расследования, с мероприятиями, которые намерено предпринять как часть своего расследования DOJ. В комментариях к политике разъясняется, что DOJ может запросить приостановку собеседований с сотрудниками или иными лицами, проводимых в ходе внутреннего расследований компании. Такая приостановка, однако, будет непродолжительной и связанной с законными целям расследования (например, если это создает определенные препятствия в расследовании DOJ);
• (при необходимости) обеспечение участия в интервью с DOJ тех руководителей и сотрудников компании, которые обладают необходимой информацией, в том числе, если это возможно, находящихся за рубежом, а также бывших руководителей и сотрудников, и, по возможности, оказание содействие в участии в интервью свидетелей от контрагентов.

Если компания утверждает, что более полное сотрудничество невозможно в связи с ее финансовым состоянием, бремя доказывания такого утверждения лежит на данной организации.

Своевременное и адекватное исправление нарушений организацией для целей программы подразумевает:

• демонстрацию проведения тщательного анализа причин, лежавших в основе совершения неправомерных деяний (причинно-следственный анализ) и, при необходимости, устранение таких первопричин. Эксперты отмечают, что задача такого анализа более глубока, нежели при проведении оценки рисков. В частности, сотрудникам предстоит понять, как нарушители смогли реализовать преступную схему в обход существующих контрольных механизмов;
• внедрение эффективной комплаенс-программы и программы этики, критерии для которых будут периодически обновляться и могут различаться в зависимости от размера и ресурсов организации, при этом включая:

1. комплаенс-культуру организации, в том числе осведомленность сотрудников о нетерпимости к неправомерному поведению;
2. ресурсы, привлеченные для реализации комплаенс-программы;
3. качество работы и опыт сотрудников, ответственных за комплаенс, в том числе понимание и обнаружение сделок и ситуаций, которые могут представлять потенциальный риск;
4. наличие властных полномочий и автономности у подразделений/должностных лиц, ответственных за комплаенс, а также доступность экспертных отчетов для органа управления организации;
5. эффективность проводимых компанией мероприятий по оценке рисков и способы совершенствование комплаенс-программы организации по результатам оценки рисков;
6. вознаграждение и поощрение сотрудников, ответственных за комплаенс, с учетом их роли, обязанностей, эффективности работы и иных факторов:
7. проведение аудита комплаенс-программы на предмет ее эффективности;
8. структура системы отчетности для всех сотрудников, вовлеченных в комплаенс, в том числе привлекаемых к работе на контрактных условиях;

• применение надлежащих дисциплинарных мер, включая ответственность как за прямое участие в неправомерных деяниях, так и за неприятие надлежащих мер контроля, а также ответственность подразделений/лиц, осуществляющих надзор за направлением деятельности компании, в рамках которого имело место нарушение;
• надлежащее сохранение деловой документации, а также запрет их ненадлежащего уничтожения или исправления, включая запрет на использование сотрудниками программного обеспечения, в котором создаются, но не могут надлежащим образом храниться коммерческие записи и переписки. Эксперты отмечают, однако, что контроль использования такого программного обеспечения может стать довольно сложной задачей, так как в настоящее время практически у всех на смартфонах установлены такого рода приложения (Telegram, Snapchat, Wickr и т.п.);
• любые дополнительные шаги, демонстрирующие понимание серьезности совершенных неправомерных деяний, принятия ответственности за них и реализации мер, направленных на снижение риска повторения неправомерных действий, включая меры по идентификации будущих рисков.

Одновременно следует отметить, что принятая программа, как и иные руководства DOJ, не имеет обязательной силы. Как отметил заместитель Генерального прокурора Розенштейн (Rosenstein) в своем выступлении: «Новая политика, как и вся внутренняя операционная политика Министерства юстиции, не создает никаких частных прав и не может быть применена в суде».