Соответствующий Закон от 1 апреля 2021 года №14.133 «О государственных закупках и государственных контрактах» (Lei de Licitações e Contratos Administrativos, далее – Закон, Закон о закупках) заменяет ранее действовавший Закон от 21 июня 1993 года №8.666 и направлен, в том числе, на усиление мер по противодействию коррупции в государственных закупках и иных контрактных отношениях с государством.
Его положения распространяются на федеральные государственные органы, государственные органы субъектов и органы местного самоуправления, а также на государственные фонды и иные структуры, прямо или косвенно регулируемые государственной администрацией, выступающие в качестве заказчиков, но не применяются к публичным компаниям, компаниям со смешанным капиталом и их дочерним предприятиям.
Закон вводит для организаций-победителей закупок, стоимость которых превышает 200 млн бразильских реалов (около 2,8 млрд рублей), обязанность разработать и внедрить систему мер по предупреждению коррупции в течение 6 месяцев с момента заключения государственного контракта. Содержание такой комплаенс-программы, а также положения, касающиеся подтверждения принятия необходимых мер и штрафов за неисполнение соответствующей обязанности, включаются в контракт.
Одновременно Закон устанавливает, что наличие в компании комплаенс-программы, разработанной «в соответствии с руководящими принципами органов контроля», уже на момент участия в закупке будет являться решающим фактором в пользу данной компании при выборе победителя в случае, если по иным критериям она набрала одинаковое количество баллов с другими участниками закупки. Требования к таким комплаенс-программам установлены в Законе от 2 февраля 2018 года №6.112 и Указе от 18 марта 2015 года №8.420.
Кроме того, согласно Закону, наличие в организации системы мер по предупреждению коррупции будет являться одним из смягчающих факторов в случае привлечения организации к административной ответственности, а факт ее последующего внедрения (совершенствования) – реабилитирующим основанием для допуска к закупкам организации, которая ранее была отстранена от участия в них в качестве наказания за:
- представление ложных сведений и/или поддельных документов при подаче заявки на участие в закупке, заключении контракта, а также в период исполнения контракта;
- совершение преступлений против государственного управления, предусмотренных Законом от 1 августа 2013 г. №12.846 «О чистой компании» (далее – Закон «О чистой компании»).
Закон также содержит меры по повышению прозрачности государственных закупок, предусматривая создание Национального портала государственных закупок (Portal Nacional de Contratações Públicas) и публикацию на портале Государственного реестра неблагонадежных организаций и организаций, чья деятельность была приостановлена (Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas), и Государственного реестра компаний, привлеченных к ответственности (Cadastro Nacional de Empresas Punidas), что позволит государственным заказчикам заблаговременно проводить проверку добросовестности поставщика.
Несмотря на то, что обновленный Закон создает новые возможности для борьбы с коррупцией, его принятие, по мнению отдельных экспертов, все еще не решает некоторых существующих проблем.
Во-первых, Закон не предусматривает обязанность внедрения комплаенс-программ для «малых» закупок, а это фактически означает, что для малых и средних предприятий по-прежнему отсутствуют какие-либо стимулы для принятия мер по предупреждению коррупции.
Во-вторых, при выявлении в рамках государственных закупок коррупционных преступлений наиболее серьезные уголовные наказания все еще предусмотрены только для виновных физических лиц, в то время как юридические лица, которые получают в результате неправомерной деятельности значительную выгоду, остаются «не у дел».
В-третьих, в рамках закупочного законодательства возможность наложения административного штрафа на компанию предусмотрена только в случае, если она нарушает условия договора, а предельный размер штрафа устанавливается в соответствующем государственном контракте или ограничивается стоимостью контракта; при таком подходе штрафы за нарушение Закона о закупках значительно уступают размерам санкций, которые могут быть наложены на организацию в соответствии с Законом «О чистой компании», и рассчитываются исходя из размера прибыли организации-нарушителя.
