Дело Рафой

В конце 2021 года судья Южного округа Техаса удовлетворил ходатайство об отклонении иска, поданного Министерством юстиции США (Department of Justice – DOJ) в отношении Дейзи Терезы Рафой-Блейер (Daisy Teresa Rafoi-Bleuler).

Рафой, гражданка Швейцарии и партнер в швейцарской фирме по управлению активами, обвинялась в нарушении Закона США о коррупционных практиках за рубежом (Foreign Corrupt Practices Act – FCPA) и Закона о борьбе с отмыванием денег (Money Laundering Control Act – MLCA) в рамках масштабного расследования незаконной деятельности, связанной с венесуэльской государственной нефтяной компанией Petróleos de Venezuela S.A. (PDVSA)*.

В частности, как полагают американские правоприменители, Рафой вместе с другими обвиняемыми – Пауло Хорхе да Коста Каскьеро-Мурта (Paulo Jorge da Costa Casquiero-Murta) и Нервисом Вильялобос Карденас (Nervis Villalobos Cardenas)  – помогала компаниям, желающим заключить выгодные контракты с PDVSA, передавать взятки должностным лицам государственной компании и ее дочерних предприятий, а соответствующим должностным лицам – отмывать полученные коррупционные доходы, используя открытые на свое имя счета в Швейцарии, Кюрасао, Дубае.

Заявляя свои обвинения, правоприменители исходили из того, что под действие FCPA, когда речь идет о физических лицах, попадают не только граждане/резиденты США, но и «руководители, директора, сотрудники или агенты» компаний, являющихся эмитентами ценных бумаг США, или компаний, зарегистрированных либо ведущих основную деятельность на территории США, а также агенты иных обвиняемых, которые являются гражданами/резидентами США (то есть агенты компаний и физических лиц, являющихся прямыми субъектами правоприменения FCPA). Рафой, как отмечалось в документах Минюста США, являлась «агентом» имеющего двойное гражданство США и Венесуэлы «бизнесмена», в интересах которого отмывала коррупционные доходы, а также «агентом» стопроцентного дочернего предприятия PDVSA в США – PDVSA Services Inc., взаимодействие с которым осуществлялось с использованием электронной почты и иных средств ведения трансграничной торговли, расположенных на территории США.

Суд счел такие утверждения прокуроров несостоятельными, отметив, что:

• обвинительного заключения недостаточно для установления юрисдикции США: Минюст должен был представить «неоспоримые [прямые] доказательства взаимного одобрения и контроля над деталями [коррупционной схемы со стороны обвиняемого] лица и [лица, применительно к которому он выступает] агентом, показывающие, что принципал контролирует эти детали». Рафой нельзя считать агентом американского филиала PDVSA, поскольку она не работала «под контролем» данной компании, а лишь заключила с ней соглашение о предоставлении определенных услуг, основанное на «принципе вытянутой руки» (в договорном праве – заключение контракта на условиях независимости и равного положения сторон);
• использование «электронной почты и иных средств ведения трансграничной торговли, расположенных на территории США» само по себе не является «прямыми доказательствами того, что ответчик был агентом [PDVSA Services Inc.] с точки зрения закона».

Суд также пришел к выводу, что применительно к фактам и обстоятельствам данного дела понятие «агент» являлось «неконституционно расплывчатым», указав, что использование термина «агент» применительно к ответчику в качестве основания для распространения на него юрисдикции США является «настолько новым, что ни один суд не истолковал закон и не выносил судебного решения, которое четко раскрывало бы порядок применения данного термина для установления юрисдикции». Как отметил суд, «[у]же один этот акт указывает на неопределенность термина». 

После вынесенного решения окружного суда Минюст США уже заявил, что будет обжаловать его в Апелляционном суде пятого округа.

Дело Хоскинса

Похожее развитие годом ранее получило еще одно резонансное дело против бывшего менеджера французской компании Alstom**: в ходе расследования неправомерной деятельности организации правоприменители также выдвинули обвинения в отношении нескольких физических лиц, включая Лоуренса Хоскинса (Lawrence Hoskins), который, по заявлениям Минюста США, участвовал в схеме по выплате взяток должностным лицам в Индонезии.

Как старший вице-президент Alstom по азиатскому региону, Хоскинс отвечал за выбор консультантов, а также согласовывал оплату их деятельности. В этой связи в 2013 году Минюст подал иск против Хоскинса, обвиняя его в участии в сговоре с целью нарушения FCPA (18 U.S.C. §371), прямом нарушении FCPA (15 U.S.C. §78dd-2), участии в сговоре с целью отмывания денег (18 U.S.C. §956(h)) и отмывании денег (18 U.S.C. § 1956(a)(2)(A)).

В ходе последовавших апелляций Хоскинс заявил, что иностранный гражданин, не являющийся резидентом США и не осуществлявший противоправных действий, находясь непосредственно на территории США, не может быть привлечен к ответственности за пособничество и подстрекательство или за сговор с лицами, на которых распространяется действие FCPA. Суд признал обоснованным заявление Хоскинса и указал Минюсту США на то, что выдвижение обвинений в сговоре с целью совершения какого-либо преступления возможно только в отношении лица, к которому могли бы применяться положения о прямом совершении такого преступления. При этом, как было отмечено судом, прокуроры не предоставили доказательств того, что Хоскинс являлся агентом американского филиала Alstom (то есть попадал под действие статьи 78dd-2 FCPA) или осуществлял какую-либо неправомерную деятельность, находясь на территории США (то есть попадал под действие статьи 78dd-3).

Так как непосредственно в США обвиняемый никогда не был, для подтверждения того, что Хоскинс все же являлся субъектом правоприменения FCPA, правоприменителям необходимо было показать, что он выступал в качестве «агента» филиала Alstom в США. В ходе последующего разбирательства прокуроры апеллировали к тому, что Хоскинс, хотя и не был сотрудником Alstom Power Inc. – дочернего предприятия компании в Коннектикуте, может считаться его агентом применительно к реализации конкретного проекта (проекта Tarahan – см. примечание), так как принимал решение о найме консультантов для этого проекта, которые в дальнейшем участвовали в передаче взяток индонезийским должностным лицам.

Несмотря на то, что жюри присяжных поддержало позицию Минюста, суд не посчитал доводы прокуроров убедительными, отметив, что, хотя имелись свидетельства того, что филиал компании в США контролировал найм консультантов для их участия в коррупционной схеме, не было никаких доказательств того, что он мог контролировать действия Хоскинса. В результате в марте 2020 года апелляционный суд отклонил все обвинения о нарушении FCPA и об участии в сговоре с целью нарушения FCPA, оставив, однако, в силе обвинения в отмывании денег и участии в сговоре с целью отмывания денег. Кроме того, суд значительно смягчил наказание: вместо запрашиваемых Минюстом 7-9 лет лишения свободы Хоскинс был приговорен лишь к 15 месяцам тюремного заключения.

Минюст США, не согласившись с выводами суда, подал повторную апелляцию, которая в настоящее время находится на рассмотрении Апелляционного суда второго округа.

Что дальше?

Следует отметить, что после вынесения последнего постановления апелляционного суда по делу Хоскинса большинство экспертов сходилось во мнении, что такое решение – лишь временное отступление от политики применения агрессивной юрисдикционной теории Минюстом США, и оправдание Хоскинса в части нарушений FCPA и MLCA не значит, что правоприменители откажутся от возможности выдвижения обвинений в отношении иностранных по отношению к США лиц, не совершавших противоправных действий на территории США, на том основании, что они являлись агентами «эмитентов» или «отечественных предприятий» (см. например, Shearman & Sterling или Covington & Burling).

Появление второго аналогичного прецедента в деле против Рафой создает более прочные основания для ответчиков, не являющихся гражданами США и никогда не находившихся на территории США, на отстаивание в суде своей невиновности в делах о нарушении FCPA и MLCA, когда у правоприменителей нет прямых или неоспоримых доказательств того, что такой иностранный гражданин действовал «под контролем» американских «принципалов», участвующих в неправомерной деятельности.

Однако ни в деле Рафой, ни в деле Хоскинса еще не была поставлена точка, а возможность дальнейшего применения расширительного толкования границ юрисдикции США в делах о нарушении FCPA напрямую зависит от решений, которые примут суды апелляционной инстанции.

UPD. Решением от 12 августа 2022 г. Апелляционный суд второго округа отклонил апелляцию Минюста США, признав обоснованным решение суда предыдущей инстанции о невиновности  Хоскинса в нарушении FCPA.

*Расследование масштабной коррупционной схемы, связанной с подкупом должностных лиц PDVSA, ведется правоприменителями США уже не первый год: так, первые обвинения появились еще в 2015 году (официально о проводимом расследовании было объявлено в 2017 году). С тех пор количество исков Минюста США каждый год только росло: к 2020 году число обвиняемых превысило 30, многие из них уже признали себя виновными, однако лишь небольшая их часть – как представители коммерческих компаний, которые давали взятки, так и должностные лица PDVSA и ее дочерних компаний, которые эти взятки получали – уже были официально привлечены к ответственности.

Основным способом, используемым участниками коррупционной сети, созданной вокруг PDVSA, для формирования фонда средств для последующей выплаты взяток, являлось завышение стоимости государственных контрактов, заключаемых с PDVSA. Полученные излишки средств после передавались должностным лицам – фигурировавшим в документах Минюста США под различными кодовыми именами вроде «Лысый» (“Pelon”) или «Коротышка» (“Enano”) – через сеть аффилированных компаний, в том числе посредством выплаты вознаграждения за оказание ими фиктивных услуг, а также путем оплаты должностным лицам путешествий, развлечений и дарения дорогостоящих подарков (алкоголя, часов, ювелирных украшений, оригиналов произведений искусства).

** Французская компания Alstom, обвиненная в подкупе должностных лиц разных стран с целью получения государственных контрактов, была привлечена к ответственности за нарушение FCPA в 2014 году.

Часть ее неправомерной деятельности относилась к выплате взяток должностным лицам в Индонезии в период 2002-2004 гг.: желая получить контракт на участие в проекте Tarahan общей стоимостью около $118 млн., Alstom и ее партнерская компания Marubeni Corporation подкупали сотрудников индонезийской государственной компании; при этом для передачи взяток использовались посредники – компании, оказывающие консультационные услуги Alstom.